Pozacenowe kryteria oceny ofert muszą umożliwiać ich realną wycenę i weryfikację

Pewien Zamawiający prowadził postępowanie na budowę drogi dojazdowej. Postępowanie prowadzone było w procedurze unijnej.

W ramach kryteriów oceny oferty wprowadził następujące kryterium pozacenowe:

"RYZYKA jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie:

1) w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie:

a) odmiennych warunków gruntowych,

b) obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych,

c) kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej,

d) czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków,

e) aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji.

2) w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. "Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót", Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy,

3) przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt 1 ),

4) przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym.

5) Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej.

6) Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. "Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót" (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) -5) powyżej".

Waga ustalona została na 15%.

Jeden z Wykonawców zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, art. 241 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp, art. 242 ustawy Pzp) poprzez określenie ww. kryterium pozacenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzucił ponadto naruszenie:

• art. 7 pkt 32 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego poprzez przeniesie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest Zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez Wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa,
• art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie pozacenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez usuniecie kryterium "Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.", a wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100%.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1375/23 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ w sposób zgodny z żądaniem Wykonawcy. Z przedmiotowym rozstrzygnięciem nie zgodził się Zamawiający i zaskarżył wydane orzeczenie do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych).

Analizując zagadnienie Sąd Okręgowy w całości podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawcę oraz wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. W ocenie Sądu skarga Zamawiającego nie była zasadna.

Przygotowana przez Zamawiającego dokumentacja zamówienia począwszy od SWZ, projektowanych postanowień Umowy powinna być tak skonstruowana, aby Wykonawcy mogli rzetelnie przygotować ofertę, a cenę obliczyć uwzględniając wszystkie czynniki w tym oczywiście ryzyka jakie mogą na nią wpłynąć, o ile te ryzyka są do oszacowania, czyli są weryfikowalne.

Fakt zastosowania w innych postępowaniach na zadania inwestycyjne zakwestionowanego kryterium, nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu. Sąd Okręgowy bada bowiem czy w tej konkretnej sprawie zostały naruszone zasady Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem analizy było ustalenie czy treść SWZ i innych dokumentów zamówienia narusza przedmiotowe zasady.

Stosownie do treści art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Na podstawie art. 241 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być bezwzględnie związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości Wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej

Jak stanowi art. 242 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:

1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;

2) ceny lub kosztu.

Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:

1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;

2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1;

3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;

4) aspektów innowacyjnych;

5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;

6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.

Sąd Okręgowy zgodził się z merytorycznym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że zastosowanie przez Zamawiającego spornego kryterium oceny ofert przyjęcia ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia narusza określone normy ustawy Pzp. Stwierdził, iż w efekcie tak sprecyzowanego spornego kryterium jakościowego, cel postępowania mógłby nie zostać osiągnięty. Celem nadrzędnym każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty takiej, która zagwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia. Ma to na celu efektywne i racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Tymczasem, jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, przy tak skonstruowanym kryterium jakościowym, bez przybliżenia stopnia zakresu wielkości tego ryzyka, Zamawiający mógł się spotkać z niepodołaniem wykonaniu zamówienia przez Wykonawcę, który swoje możliwości techniczne, organizacyjne i finansowe mógł przeszacować.

Na gruncie ustawy Pzp nie ma zakazu, aby tego rodzaju przedmiotu zamówienia nie móc wpisać w tryb przetargu nieograniczonego. Niemiej jednak Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że Zamawiający mógł i powinien był rozważyć zastosowanie innego trybu postępowania w tej konkretnej sprawie, który mógł zagwarantować w największym stopniu prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia.

W ocenie Sądu, przy sporządzaniu SWZ zostały przez Zamawiającego naruszone normy Prawa zamówień publicznych tj. art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, art. 241 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp i art. 242 ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzuty dotyczące naruszenia tych przepisów przez Krajową Izbę Odwoławczą nie okazały się zasadne.

Kryteria muszą odnosić się do elementów składających się na przedmiot zamówienia

Kryteria oceny ofert muszą być związane ściśle z przedmiotem zamówienia. Zasadniczo kryteria odnoszą się takich aspektów jak:

• cena,
• inne kryteria kosztowe,
• kryteria jakościowe,
• kryteria kontraktowe,
• kryteria odnoszące się do osób, personelu.

Kwestionowane kryterium przyjęcia ryzyk nie zawiera się we wskazanym zbiorze kryteriów. Zaś przedmiot zamówienia to fizyczne cechy świadczenia. Zastrzeżonym kryterium Zamawiający chciał punktować roboty nieobjęte przedmiotem zamówienia, których konieczność zrealizowania mogła wystąpić lub nie. Podstawa spornego kryterium została opisana hipotetycznie, a nie faktycznie, bez wskazania jakie jest ryzyko wystąpienia określonych zdarzeń, oraz jaki może mieć to wpływ na termin i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe kryterium bardziej można było przypisać właściwości Wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, ponieważ o spełnieniu tego rodzaju kryterium oceny ofert może decydować potencjał ekonomiczny, techniczny i finansowy Wykonawcy.

Sporne kryterium nie było też typowym warunkiem handlowym, jak próbował dowieść Zamawiający. Ponadto kryteria oceny ofert powinny być weryfikowalne. W przypadku robót budowlanych realizowanych przede wszystkim na podstawie dokumentacji projektowej, optymalizacja rozwiązań projektowych powinna następować na etapie projektowania, a nie wykonywania zadania.

Sąd nie zgodził także ze stanowiskiem Zamawiającego, że sporne kryterium było możliwe do wycenienia dla Wykonawców. W tym aspekcie nie przedstawiono argumentów merytorycznych uzasadniających możliwość dokonania wyceny przedmiotowego kryterium jakościowego. Żaden z Wykonawców zatem nie byłby zdolny ocenić, a w konsekwencji wycenić, co ma wpływ na cenę/ koszt składanej oferty. Zamawiający nawet hipotetycznie nie wskazał, podstaw do ewentualnego oszacowania wyceny dodatkowych prac przez wykonawców.

Sąd Okręgowy podkreślił, że świadomość, iż Wykonawca wręcz ma obowiązek uwzględniać wszelkie ryzyka. Co więcej powinien on rozszerzać zakres tych ryzyk kalkulując cenę. Niemniej powinno się to odbyć w oparciu o sprecyzowane jednoznaczne warunki przedmiotu zamówienia, czego w ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie zabrakło.

Skład orzekający zauważył, że warunki umowy muszą być identyczne dla wszystkich Wykonawców. Szacując ryzyko Wykonawca dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tego ryzyka w cenie oferty. Jeżeli Wykonawca nie jest w stanie ocenić, czy w jego możliwościach leży spełnienie tego kryterium oraz jaki będzie jego koszt to w efekcie tak stworzonego kryterium Zamawiający może się spodziewać niewykonania zamówienia.

Jednocześnie jeżeli przedmiotowe kryterium nie jest i nie może być określone co do jego rodzaju, wielkości, zakresu i wartości to nie gwarantuje to, że Zamawiający uzyska najkorzystniejszą cenę. W sytuacji bowiem, kiedy pozostali Wykonawcy nie przyjęli ryzyka, pomimo, że zaproponowali korzystniejszą cenę, są w gorszej pozycji, w stosunku do tych, którzy są punktowani dodatkowo za  jego przyjęcie, świadczy to również o nierównym traktowaniu wykonawców.

Zamawiający nie ma obowiązku stosować tylko i wyłącznie kryterium ceny. Niemniej jednak Zamawiający ma obowiązek takiego przygotowania dokumentacji przetargowej, które zapewni, że zostanie wybrana najkorzystniejsza oferta w zakresie stosunku jakości do ceny. Wiąże się to z wprowadzeniem jednoznacznych, przejrzystych, weryfikowalnych, możliwych do oszacowania kryteriów oceny oferty. Nie należy zapominać, ponadto, że kształtowanie kryteriów oceny ofert musi zapewnić równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający wyjaśniał, że Wykonawca, który ryzyka nie przyjmie wyceni ofertę niżej, a Wykonawca, który ryzyko przyjmie wskaże cenę wyższą. Już z tego twierdzenia Zamawiającego można było zdaniem Sądu wyprowadzić wniosek, że nie można tu mówić o równym traktowaniu wykonawców.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp czyli przepisem kreującym trzy podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny".

Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje Zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. "Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (Wyrok WSA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., VIII SA/Wa 13/17, LEX nr 2364540.; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16).

Sąd podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazała, że doszło do nierównego traktowania Wykonawców na skutek wprowadzenia spornego kryterium oceny ofert. Dla wielu Wykonawców przyjęcie bliżej nieokreślonego ryzyka, które osadza się właściwie na cechach samego Wykonawcy - jego możliwościach logistycznych, sprzętowych, osobowych, finansowych (co jest niedopuszczalne stosownie do treści art. 241 ust. 3 ustawy Pzp) może być barierą ograniczającą prawo do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Już z samego faktu nierównego traktowania wykonawców Sąd Okręgowy zobowiązany był wyciągnąć wniosek, że zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji.

Zwrócił uwagę, że zasada odpłatności stosunków prawnych w ramach zamówień publicznych została naruszona przez Zamawiającego poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert, które mogło rodzić po stronie wykonawców zobowiązanie do dokonania prac o dużym stopniu zaangażowania, generujących wysokie koszty, niedające się skalkulować rzetelnie na etapie składania ofert.