Wykonawca musi udowodnić, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego zgodnie z siwz

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na dostawę radiofarmaceutyków. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał, aby wykonawcy powołujący się na zasoby innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) złożyli dokumenty dotyczące w szczególności:

• zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
• sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia;
• charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
• zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Jeden z wykonawców biorących udział w przetargu korzystał z zasobów innej firmy. W treści oświadczenia firma ta zobowiązała się do przekazania oferentowi niezbędnych zasobów, w szczególności wiedzy i doświadczenia przez odpowiednie doradztwo i konsultacje na okres i w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia pisemnego zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podnosząc, że zobowiązanie firmy nie zawierało dokumentów dotyczących:

• sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
• charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
• zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Wykonawca nie złożył nowego zobowiązania, lecz udzielił wyjaśnień. Wskazał w nich, że zgodnie z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedza i doświadczenie zostaną przekazane przez odpowiednie doradztwo i konsultacje. Wyjaśnił, że związany jest licencyjną umową z grupą X, na podstawie której uprawniony jest do produkcji zaoferowanego farmaceutyku. W ramach współpracy grupy z jej kontrahentami utworzona została sieć skupiająca autoryzowanych producentów, której uczestnikiem jest także odwołujący i na bazie której dokonywana jest wymiana informacji oraz doświadczeń jej uczestników. Zamawiający wykluczył wykonawcę, ponieważ cały czas nie uzyskał wymaganych informacji dotyczących udostępnieniu zasobu przez podmiotu trzeciego.

Oferent ten wniósł odwołania. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

• art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo iż wykazał się spełnieniem wszystkich warunków postawionych przez zamawiającego,
• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty, pomimo iż zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
• art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zobowiązania do udostępnienia odwołującemu wiedzy i doświadczenia.

Domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu odwołania wykonawca stwierdził, iż treść zobowiązania firmy X jest kompletna i nie zawiera żadnych uchybień. Mimo że sama treść zobowiązania nie wskazuje charakteru stosunku, jaki będzie łączył odwołującego z podmiotem udostępniającym swe zasoby, to już z pozostałych dokumentów dostępnych zamawiającemu oraz wyjaśnień, a także zasad prawnych regulujących obrót produktami leczniczymi wynika bezsprzecznie, jaki charakter stosunków będzie łączył strony.

Odwołujący zarzucił, że wykluczenie go z postępowania jedynie na podstawie braku jednego sformułowania w treści zobowiązania bez odniesienia tego zobowiązania do kontekstu sytuacyjnego, w jakim to zobowiązanie zostało złożone, stanowi przejaw nadmiernego formalizmu, który nie służy dobrze pojętym interesom zamawiającego.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) wskazała, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazuje na otwarty katalog dowodów, które może złożyć wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu. Wymienione w tym przepisie pisemne zobowiązanie jest jedynie przykładowym środkiem dowodowym. A zamawiający jest uprawniony do tego, aby z zachowaniem zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazywać w postanowieniach siwz kwestie szczególnie istotne dla pozytywnej oceny możliwości skorzystania z zasobów innego podmiotu. Postanowienie siwz jasno wskazywało zakres informacji, których złożenia zamawiający żąda w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu. Oczekiwane informacje mogły zostać udzielone w treści pisemnego zobowiązania innego podmiotu albo wynikać z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą.

Treść zobowiązania firmy X oraz inne dokumenty złożone wraz z ofertą przez odwołującego nie wskazywały na charakteru stosunku, jaki będzie łączył tych dwóch przedsiębiorców, zatem w tym zakresie zamawiający zasadnie skorzystał z trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego, a wezwanie w odniesieniu do tej samej okoliczności nie może być ponawiane. Nie jest też dopuszczalne, aby dokumenty żądane w sposób wyraźny w siwz były zastępowane własnym oświadczeniem wykonawcy w sytuacji, gdy dotyczą one zachowania podmiotu innego niż wykonawca. Relacje biznesowe dotyczące produkcji leku nie mogą być automatycznie przekładane na podstawie domniemań zamawiającego na etap wykonania umowy. Zakresem dowodu, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, objęty jest etap wykonania zamówienia, gdyż celem tego przepisu nie jest jedynie formalne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz wzmocnienie potencjału wykonawcy przy realizacji umowy.

Brak wykazania zgodnie z wymaganiami zamawiającego dysponowaniem zasobami innego podmiotu oznacza, że warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany. A zatem Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.