Wykluczenie wykonawcy ze względu na nienależyte wykonanie zamówienia i wprowadzenie w błąd

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Mając na uwadze brzmienie ww. przepisu, w celu jego zastosowania konieczne jest wykazanie kumulatywne wystąpienie przesłanek w nim wskazanych - tj.:

• poważne naruszenie obowiązków zawodowych
• oraz podważenie jego uczciwości.

Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Nie każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które mą charakter kwalifikowany. Muszą być to takie naruszenia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Ocena wymaga odniesienia się do stwierdzonych nieprawidłowości w ramach realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. Tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 października 2021 r. sygn. akt KIO 2706/21 oraz z 5 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1588/22.

Aby możliwe było zastosowanie tej przesłanki, ze względu na jej fakultatywny charakter, musi być ona przewidziana w dokumentach zamówienia. Podstawą wykluczenia był brak wykonania przez wykonawcę napraw przez okres ponad 2 lat. Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że przesłanki zastosowania przepisu zaistniały. Działanie Wykonawcy w zakresie usuwania usterek gwarancyjnych na zadaniu budowlanym, dotyczącym remontu mostu, zostało prawidłowo zakwalifikowane przez Zamawiającego jako poważne naruszenie obowiązków, które podważa uczciwość Wykonawcy. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że naprawy gwarancyjne nie zostały dokonane, co oznaczało, że Wykonawca pozostawał w zwłoce przeszło 2 lata. Naprawy te nie miały charakteru drobnego czy też niewielkiego. Dotyczyły istotnego elementu w postaci nawierzchni drogi. W protokole odbioru wskazano, że wady (spękania) powstały wskutek błędów wykonawczych. W tym aspekcie Wykonawca, podjął realne rozmowy z Zamawiającym po upływie kilkunastu miesięcy od wezwania,  zaś faktycznie rozpoczął realizację napraw dopiero po złożeniu przez Zamawiającego pozwu do sądu. Wskazywała na to korespondencja prowadzona pomiędzy stronami. Dopiero ponad 12 miesięcy od otrzymania informacji o konieczności wykonania napraw, Wykonawca przedstawił propozycję technologii naprawy. Jego twierdzenia o tym, że kontaktował się z inżynierem nadzoru pozostały w ocenie składu orzekającego gołosłowne. Izba ustaliła, że inżynier otrzymywał do wiadomości wszystkie wezwania kierowane do Wykonawcy. Gdyby wezwania do realizacji, wyznaczające konkretne terminy wykonania napraw, były sprzeczne z ustaleniami, jakie rzekomo czynił Wykonawca z inżynierem nadzoru, to racjonalnie działający przedsiębiorca, w celu ochrony własnych interesów, przedstawiłby własne stanowisko pisemnie bądź mailowo (tj. w takiej formie jak wezwania), czy też w innym wyraźnym trybie zakwestionowałby treść wezwań. Wykonawca nie udzielał odpowiedzi na kierowane do niego wezwania. Jedynie w jednym piśmie, w którym ani nie powoływał się na odmienne ustalenia z inspektorem nadzoru, jak również nawet nie uczynił go adresatem do wiadomości, zwrócił się o przedłużenie terminu. Ponadto zaproponował wykonanie innych prac, ale na innej inwestycji. Powyższe wskazywało, że:

• nie było innych ustaleń z inspektorem nadzoru,
• Wykonawca, pomimo twierdzeń o trudnościach organizacyjnych w realizacji prac gwarancyjnych, zgłaszał gotowość do ich realizacji lub też realizacji innych prac,
• Wykonawca nie wykonał napraw, również w zakreślonym przez siebie terminie. Co więcej - zrealizował je dopiero po złożeniu przez Zamawiającego powództwa do właściwego sądu powszechnego, kiedy to wykonawca w ogóle powziął dialog w Zamawiającym.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż rację miał Zamawiający twierdząc, że tak uporczywe działanie Wykonawcy, wyrażające się w braku podejmowania jakichkolwiek działań stanowi poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz podważa jego uczciwość i rzetelność.

Izba nie dała wiary także twierdzeniom Wykonawcy, jakoby przyczyną braku reakcji była sytuacja pandemiczna, jaka w tamtym czasie panowała w Polsce, a następnie wybuch wojny w Ukrainie w 2022 r. Rzeczywiście, okoliczności jakie wówczas wystąpiły, mogłyby stanowić przyczynę do opóźnienia w realizacji, natomiast wówczas Wykonawca nie informował Zamawiającego o tych okolicznościach. Wykonawca nie potrafił także jasno wyjaśnić takiego działania w toku rozprawy, podobnie jak braku wniesienia sprzeciwu czy też innych działań związanych z postępowaniem sądowym, takich jak niepodjęcie mediacji. Ponadto, ostatecznie Wykonawca uznał roszczenie Zamawiającego i potwierdził w protokole odbioru, że naprawy były niezbędne wskutek błędów wykonawczych.

W myśl postanowień art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega Wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu, lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia, lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie, nienależyte wykonanie czy długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zdaniem Izby, okoliczności faktyczne wskazane powyżej potwierdziły, że spełniona została pierwsza z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wykonawca nienależycie wykonał zobowiązanie, natomiast powyższe doprowadziło do po pierwsze - zagrożenia wykonaniem zastępczym, a po drugie - do realizacji uprawnień z tytułu gwarancji. Jak wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Zamawiający nie skorzystał z uprawnień z tytułu rękojmi, ponieważ rękojmia świetle postanowień umowy była skrócona do okresu 2 lat. Choć instytucje gwarancji i rękojmi są zbliżone, to w świetle przesłanki wykluczenia należy je interpretować ściśle, literalnie. W konsekwencji druga z przesłanek wskazana w omawianym przepisie nie ziściła się, zatem Wykonawca nie podlegał wykluczeniu z tej przesłanki.

Zwrócenia uwagi wymagała treść art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się Wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Izba wskazała, że w okolicznościach uwzględnienia zarzutu dotyczącego podlegania wykluczenia z powodu nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego, zaistniała również przesłanka dotycząca wprowadzenia w błąd. Wykonawca w treści oświadczenia o braku podstaw do wykluczeniu, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co było niezgodne z rzeczywistością.

Wykonawca, twierdząc odmiennie i podtrzymując to twierdzenie, wprowadził Zamawiającego w błąd i jednocześnie zataił informacje o spornej umowie. Brak jednoznacznego stanowiska w toku postępowania odwoławczego, jak również okoliczności złożenia oświadczenia woli w tym przedmiocie, Izba poczytała jako rażące niedbalstwo, stanowiące jeden z elementów przesłanki wykluczenia. Zamierzone, umyślne działanie Wykonawcy oznacza sytuację, w której można mu przypisać świadomy zamiar, ukierunkowanie na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Nie sposób uznać stanowiska przeciwnego, że profesjonalny Wykonawca, działający w obszarze zamówień publicznych, wypełniał oświadczenie bez świadomości o realizacji jednego z kontraktów w sposób wypełniający przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe okoliczności, dotyczące realizacji inwestycji były Wykonawcy znane i w związku z ich ziszczeniem Wykonawca powinien był zaznaczyć w oświadczeniu, że podlega wykluczeniu.

W konsekwencji Izba potwierdziła, że Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w całości jako niezasadne.