Wadium musi bezwzględnie zabezpieczać cały okres związania ofertą

Pewien znaczący na polskim rynku zamawiający prowadził przetarg nieograniczony – postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, którego przedmiotem było świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia.

W siwz ustalił wymagania dotyczące wadium. Zalecił, aby w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, dokument gwarancji zawierał m.in. następujące elementy:

1)     nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (tu nazwa i adres zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji, ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib i adresu;

2)     przytoczenie nazwy i przedmiotu niniejszego postępowania, znak postępowania nadany przez zamawiającego;

3)     kwotę gwarancji;

4)     okres, na jaki gwarancja została wystawiona (odpowiadający co najmniej terminowi związania ofertą);

5)     zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty gwarancji, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, w określonych w siwz przypadkach.

Stosownie do zapisów specyfikacji dokumenty wadium musiały zachowywać ważność przez cały okres, w którym wykonawca jest związany ofertą. Zamawiający wskazał, że okoliczności i zasady zwrotu wadium w jego przepadku określa ustawa Pzp.

Termin związania ofertą obejmował okres 90 dni, a jego bieg rozpoczynał się w dniu, w którym upływał termin składania ofert. Oferty zostały otwarte 18 lutego 2020 r. o godz. 10.30.

W toku postępowania zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez  wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt, że wniesione przez nich wadium nie obejmowało całego okresu związania ofertą. Podstawą odrzucenia oferty stał się art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Z dokonaną czynnością nie zgodzili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wnosząc odwołanie do KIO. Argumentowali, że ostatnim dniem, w którym zamawiający (w przypadku niezawieszenia biegu terminu związania ofertą lub innego przypadku braku konieczności utrzymywania wadium) mógłby skutecznie domagać się wypłaty wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej, przez któregokolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu, w przypadku spełnienia przesłanek zatrzymania wadium, byłby tylko i wyłącznie 15 maja 2020 r.

Wobec powyższego ich zdaniem wadium zostało wniesione prawidłowo i zamawiający nie powinien odrzucać oferty z tego powodu, że gwarancja nie była ważna do 17 maja 2020 r.

Izba uznała, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zauważyła, że odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji wystawionej 17 lutego 2020 r. przez bank Intensa SanPaolo Sp. A. w Turynie.

Dokument gwarancji zawierał stwierdzenie: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 roku do dnia 15 maja 2020 roku do godziny 16:00 CET, a jeżeli ten dzień przypadałby w dniu, w którym Bank jest zamknięty dla celu prowadzenia działalności w Polsce, do pierwszego następującego po nim dnia, w którym Bank będzie otwarty w Polsce w określonym powyżej celu (okres do godziny 16:00 CET takiego ostatniego dnia zwany jest dalej »Terminem Ważności«)”.

Izba wskazała, że okoliczności faktyczne w postaci treści gwarancji nie były sporne. Istota sporu wymagała natomiast oceny postanowień siwz oraz wykładni przepisów ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że z postanowień siwz wynikało wymaganie zamawiającego, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres, w którym wykonawca jest nią związany. Wymaganie to zamawiający jasno i wyraźnie wskazał w postanowieniach specyfikacji. Konstatacji tej nie przeczyło użycie przez zamawiającego zwrotu „zaleca się”. Zamawiający wskazywał w tym postanowieniu w sposób taksatywny katalog elementów, które powinny znaleźć się w treści gwarancji, jednak w odniesieniu do okresu, na jaki gwarancja została wystawiona, podkreślił, że okres ten powinien odpowiadać co najmniej terminowi związania ofertą.

Skład orzekający stwierdził jednak, że nawet gdyby postanowienia siwz budziły wątpliwości co do zgodności długości terminu ważności wadium z terminem związania ofertą, to kwestia ta została rozstrzygnięta w przepisach ustawy Pzp.

Z kolei art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni.

Zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą jest dokonywane po wyborze najkorzystniejszej oferty, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powołany przepis dotyczy instytucji przedłużenia terminu związania ofertą. Jednak w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, że oferta powinna być zabezpieczona wadium w całym okresie, w którym wykonawca jest nią związany.

Izba jednoznacznie stwierdziła, że wadium wniesione przez odwołującego nie obejmuje całego okresu związania ofertą. Gwarancja była ważna od 17 lutego 2020 r. do 15 maja 2020 r. do godz. 16.00, podczas gdy 90-dniowy okres związania ofertą upływał 17 maja 2020 r. Termin ważności wadium nie ulegał przedłużeniu do 18 maja 2020 r. (poniedziałek). Stosownie do treści gwarancji przedłużenie to mogłoby nastąpić, jedynie w sytuacji, gdyby bank nie pracował w 15 maja 2020 r.

Skoro wadium wniesione przez odwołującego nie zabezpieczało jego oferty przez cały 90-dniowy okres związania, zamawiający trafnie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Przepis ten ma charakter imperatywny i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli wadium nie zostało wniesione albo zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

Odwołujący argumentował, że przy czynności wykluczenia powinno się uwzględnić funkcjonalne znaczenie wadium w kontekście faktu, że dwa dni po upływie wadium wniesionego przez odwołującego to sobota i niedziela, w czasie których bank – wystawca gwarancji – jest nieczynny. Jednakże Izba nie zgodziła się z tym poglądem. Uznała, że jego przyjęcie nie jest możliwe w świetle wymagań ustawy Pzp. Przepisy dotyczące wadium, z wyjątkiem możliwości rezygnacji z żądania wadium przez zamawiającego, mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający nie może zatem odstępować od ich stosowania.

Skład orzekający zwrócił również uwagę, że ograniczenie ważności wadium przez odwołującego polegało również na skróceniu okresu jego obowiązywania do godz. 16.00. Stosownie bowiem do art. 111 § 1 kc termin liczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Przyznanie racji odwołującemu oznaczałoby konieczność oceny wymagań dotyczących wadium z uwzględnieniem organizacji pracy banku wystawcy gwarancji. Prowadziłoby to do relatywizacji wymagań zamawiającego w stosunku do poszczególnych wykonawców i w konsekwencji do ich nierównego traktowania. Ci spośród nich, których banki pracowałyby dłużej 15 maja 2020 r. lub pracowałyby w sobotę, zabezpieczyliby swoje oferty wadiami w dłuższym okresie niż odwołujący. Odwołujący byłby również preferowany kosztem wykonawców, którzy wnieśli wadium w pieniądzu oraz tych, których gwarancje obowiązywały do 17 maja 2020 r.

Uwzględnieniu indywidualnych uwarunkowań wykonawców przy wnoszeniu wadium stoi na przeszkodzie również bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów dotyczący wadium. Przepisy ustawy dotyczące wadium – z wyjątkiem wynikającej z art. 45 ust. 2 ustawy Pzp możliwości odstąpienia od żądania wniesienia wadium w postępowaniach o niższej wartości – mają charakter iuris cogentis i nie mogą być modyfikowane.