W jaki sposób prawidłowo zastosować wezwanie do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała zastrzeżenia instytucji zamawiającej od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Czynności kontrolne prowadzone były w postępowaniu, którego przedmiotem była sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych. Wartość zamówienia została ustalona na kwotę nieprzekraczającą progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W toku kontroli stwierdzono naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp:

• art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez niezgodne z dyspozycją tego przepisu uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę;
• art. 226 ust. 1 ust. 1 pkt 2 lit. c przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego;
• art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez niezgodne z dyspozycją tego przepisu wyjaśnianie treści oferty wykonawcy, prowadzące do zmiany jej treści;
• art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez niezgodne z dyspozycją tego przepisu poprawienie omyłek w treści oferty wykonawcy;
• art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z treścią warunków zamówienia.

Analizując sprawę, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła następujący pogląd.

Zgodnie z treścią art. 107 ustawy Pzp ust. 1: Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Stosownie do treści ust. 2: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jak natomiast stanowi ust. 3, przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z ust. 4 wynika natomiast, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

Skład orzekający odnotował, że zamawiający nie zgodził się z poczynioną przez Prezesa Urzędu oceną prawną, zgodnie z którą wezwanie wybranego wykonawcy do uzupełnienia kart katalogowych o informacje dotyczące kodu/symbolu oryginalnego tuszu/tonera od producenta urządzenia naruszało dyspozycję art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ informacje te były niezbędne w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane wyroby (zamienniki) wymagań dotyczących ich kompatybilności z urządzeniami, do których miały być przeznaczone. W toku kontroli stwierdzono, że wybrany wykonawca był uprzednio wezwany do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowych wymagań.

Zdaniem zamawiającego sporny przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp powinien być interpretowany z uwzględnieniem użytego w tym przepisie spójnika "lub", który oznacza alternatywę nierozłączną, skutkiem czego za prawidłowe postępowanie należy uznać następujące sytuacje:

• wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych,
• wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
• wezwanie do złożenia, a następnie wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

W ocenie zamawiającego interpretacja treści przywołanego przepisu sprowadzająca znaczenie zastosowanego spójnika "lub" do znaczenia spójnika "albo" była niezgodna z zasadami legislacji.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, Izba wskazała, że zaproponowany przez zamawiającego sposób interpretacji przepisu nie zasługuje na aprobatę. W art. 107 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że w przypadku żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca ma obowiązek złożyć je wraz z ofertą („wykonawca składa je wraz z ofertą"). Tym samym nie można stwierdzić, że wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe dopiero na wezwanie zamawiającego. Zatem dyspozycja art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w której ustawodawca dopuścił możliwość wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub do ich uzupełnienia, dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub gdy złożone z ofertą przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne.

Zauważenia wymaga, że w okolicznościach danego postępowania może być wymagane złożenie wielu przedmiotowych środków dowodowych i w zależności od tego, jaka sytuacja będzie mieć miejsce wobec danego środka, treść wezwania może być zróżnicowana, tj. może w odniesieniu do niektórych środków dowodowych dotyczyć złożenia, a wobec innych ich uzupełnienia. Podobnie jak w przypadku wezwania z art. 128 ustawy Pzp, również tutaj obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania. Zaznaczyć przy tym należy, że przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie będzie mieć zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe wprost potwierdzają, że oferta jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia, jak i nie będzie mieć zastosowania w sytuacji, gdy jego treść wprost nie potwierdza zgodności przedmiotu oferty z treścią SWZ.Tego rodzaju sytuacje nie są bowiem objęte dyspozycją omawianej regulacji. Zatem regulacja z art. 107 ustawy Pzp jest bardziej restrykcyjna niż dyspozycja art. 128 ustawy Pzp.

Interpretacja przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, prezentowana przez zamawiającego, nie uwzględniała osadzenia omawianej normy prawnej w systemie zamówień publicznych, w tym pomijała zupełnie konsekwentnie od lat wyrażaną w orzecznictwie Izby zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych środków dowodowych wywodzoną z zasad zamówień publicznych wskazanych w treści art. 16 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wykonawca, który nie składa wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, naraża się na ryzyko odrzucenia jego oferty, w sytuacji gdy w odpowiedzi na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, tak jak miało to miejsce w kontrolowanym postępowaniu. Nie ma bowiem w takiej sytuacji możliwości do wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, ponieważ byłoby to złamaniem zasad postępowania.

W przekonaniu Izby postępowanie zamawiającego naruszało zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i związanej z nimi zasady jednokrotności wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, przez nieuprawnione stworzenie dla wybranego wykonawcy dodatkowej szansy w postaci kolejnego, nieuprawnionego w świetle art. 107 ust 2 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp wezwania do uzupełnienia braków złożonych na pierwsze wezwanie przedmiotowych środków dowodowych.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że powszechnie przyjmuje się zarówno w orzecznictwie Izby, jak i w doktrynie, że postępowanie o udzielenie zamówienia toczy się z udziałem podmiotów profesjonalnych, do których stosuje się podwyższony miernik staranności. Zważywszy na  powyższy pogląd, tym bardziej od wykonawcy oczekuje się działania z należytą starannością właściwą dla podmiotu profesjonalnego. Wyraża się to nie tylko w obowiązku wszechstronnego zapoznania się z warunkami danego zamówienia, ale również w starannym udzielaniu odpowiedzi na kierowane do wykonawcy wezwania.

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Ocena zgodności zaoferowanych przez wykonawcę produktów zamiennych w kontrolowanym postępowaniu odbywała się w oparciu o przedmiotowe środki dowodowe, które miały być złożone wraz z ofertą. Ocena ta mogła się odbyć tylko na podstawie kompletnych środków dowodowych, tj. zawierających wszystkie informacje, jakie zostały wskazane przez zamawiającego w treści SWZ.

Zgodnie z postanowieniami SWZ w przypadku zaoferowania towaru innego niż od oryginalnego producenta - tzn. zamiennika, wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą kartę produktu, w której znajdować się miały następujące informacje:

• nazwa produktu,
• kod/symbol produktu,
• kolor,
• wydajność/pojemność,
• wykaz drukarek do których przeznaczony/dedykowany jest toner/tusz (kompatybilność),
• kod/symbol oryginalnego tuszu/tonera od producenta urządzenia.

Wybrany wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych złożył je niekompletne, tj. bez informacji zawierających kod/symbol oryginalnego tuszu/tonera od producenta urządzenia. W ocenie Izby okoliczność ta słusznie została zakwalifikowana przez Prezesa Urzędu jako wypełniająca dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, jako równoznaczna z niezłożeniem przedmiotowego środka dowodowego. W konsekwencji Prezes Urzędu zasadnie stwierdził naruszenie ww. przepisu ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w okolicznościach kontrolowanego postępowania o zamówienie.

Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się także do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez niezgodne z dyspozycją tego przepisu wyjaśnianie treści oferty wybranego wykonawcy, prowadzące do zmiany jej treści oraz naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez niezgodne z dyspozycją tego przepisu poprawienie omyłek w treści oferty wybranego wykonawcy. Kontrolujący wskazywali także na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, która była niezgodna z treścią warunków zamówienia. Izba nie uznała zastrzeżeń zamawiającego. Przypomniała, że – jak wynika z treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi z kolei, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że przedmiot oferty (tj. przedmiot świadczenia) nie może podlegać zmianie, ponieważ stanowi merytoryczną treść oferty, tj. treść zobowiązania wykonawcy względem zamawiającego. Zobowiązanie to spełniać musi warunki zamówienia m.in. co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, a wskazanych w dokumentach zamówienia.

Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp daje możliwość poprawienia w ofercie tzw. innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Kwestia istotności zmian nie została w ustawie wprost zdefiniowana, jednak w orzecznictwie udało się wypracować zasady pomocne przy ocenie, czy mamy do czynienia z tego rodzaju zmianą. Podkreślić bowiem należy, że ocena w tym zakresie odbywa się każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego.

Innymi słowy zmiana nie ma charakteru istotnego, gdy mimo, iż dotyczy istotnych części oferty, wiedzę na temat sposobu poprawienia omyłki zamawiający uzyskał z treści samej oferty, bez udziału wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w kontrolowanym postępowaniu zamawiający w celu ustalenia treści oferty zmuszony był oprzeć się na wyjaśnieniach wybranego wykonawcy. Sama treść oferty nie była dla zamawiającego wystarczająca w celu poprawienia spornych pozycji arkusza ofertowego. Treść oferty była natomiast wystarczająca dla stwierdzenia jej niezgodności z treścią SWZ. Izba dostrzegła, że w toku prowadzonej z wykonawcą korespondencji w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zarówno sam wybrany wykonawca przyznał w piśmie, że zaoferował przedmiot nie pasujący do wskazanego urządzenia jak również zamawiający w swoim piśmie wskazał wprost w odniesieniu do wyszczególnionych pozycji Arkusza ofertowego, że „(...) z wiedzy Zamawiającego wynika, że zaoferowany toner nie spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie kompatybilności".

Krajowa Izba Odwoławcza uznała ten sposób przeprowadzenia korespondencji za wątpliwy i zasadnie zakwalifikowany przez kontrolującego jako łamiący – wyrażony w treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Słusznie zauważono, że wprowadzona przez zamawiającego modyfikacja treści oferty wybranego wykonawcy odbyła się na jego wniosek wyrażony w piśmie. To również stanowi naruszenie dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim odnosi się ona do niedopuszczalności dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty.

W ocenie składu orzekającego zmiana miała charakter istotny, ponieważ w wyniku poprawienia oferty doszło do zmiany przedmiotu świadczenia i to z takiego niespełniającego wymogów SWZ, na ten, który te wymogi spełniał. Bez znaczenia pozostało przy tym, że w kontekście ilości pozycji czy też niezmienności ceny zmiana ta była nieistotna, ponieważ nie były to jedyne aspekty, na tle których rozważana była istotność zmiany. Kluczowe było to, że zamawiający nie miał wątpliwości, że zaoferowany pierwotnie w dwóch pozycjach arkusza ofertowego przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań zamawiającego, tj. nie był kompatybilny ze wskazanymi w tych pozycjach urządzeniami, przy jednoczesnym braku w treści samej oferty informacji na temat tego, jak taką niezgodność poprawić.

Izba w pełni podzieliła i uznała za własne stanowisko wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w informacji o wyniku kontroli, jak i w odpowiedzi na zastrzeżenia zamawiającego.