Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z wymogami zamawiającego

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (wcześniej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp2004) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Uznaje się, że niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce wówczas, gdy treść merytoryczna oferty nie spełnia wymogów instytucji zamawiającej określonych w specyfikacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Oznacza to, że jedynie materialna niezgodność oświadczenia i dokumentacji złożonej przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego prowadzi do odrzucenia oferty. Wszelkie błędy formalne, jak omyłki pisarskie czy błędy rachunkowe, mogą zostać naprawione.

Zamawiający, będący gminą, wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie wymiany oświetlenia ulicznego w gminie. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Po wyborze przez instytucję zamawiającą najkorzystniejszej oferty odwołanie wniósł jeden z biorących udział w przetargu wykonawców (dalej jako odwołujący). Zarzucił zamawiającemu niezasadne odrzucenie złożonej przez niego oferty. Wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia odwołania poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert.

Uzasadniając swoje zarzuty, odwołujący podniósł, że zamawiający opisał w dokumentacji postępowania wymagania dotyczące opraw oświetleniowych, które w ramach przedmiotu zamówienia miały być zamontowane, jednak dobór konkretnych modeli, rodzajów i typów opraw pozostawił wykonawcom. Kolejno zwrócił uwagę, iż w zakresie wymogu załączenia do oferty plików LDT zamawiający podał, że pliki w tym formacie po wczytaniu do odpowiedniego oprogramowania specjalistycznego pozwalają na wykonanie tzw. obliczeń fotometrycznych, które z kolei umożliwiają wykazanie, czy dana oprawa w odpowiednim ustawieniu pozwoli na odpowiednie doświetlenie terenu. W ocenie odwołującego plik LDT, którego oczekiwał zamawiający, był więc swego rodzaju elektroniczną kartą katalogową dla każdej oferowanej oprawy, określającą wąski zestaw parametrów. W stanie faktycznym sprawy ww. obliczenia fotometryczne miał opracować samodzielnie wykonawca i przekazać je zamawiającemu wraz ze składaną ofertą. Obliczenia te miały potwierdzić, że zaoferowane przez wykonawcę oprawy zapewnią w konkretnych sytuacjach oświetleniowych odpowiednie doświetlenie ulic, spełniające obowiązujące w tej mierze europejskie normy oświetleniowej. Tym samym to przede wszystkim wykonawca, nie zaś zamawiający, potrzebował danych ujętych w plikach LDT do przeprowadzenia obliczeń. Informacje o przedmiotowym parametrze, zawarte w plikach w formacie LDT, są informacjami powszechnie dostępnymi – każdy bowiem z liczących się na rynku producentów opraw udostępnia bezpłatnie i w sposób nieograniczony dostęp do takich plików na własnej stronie internetowej.

Odwołujący przedstawił dokumenty, z których jasno wynikało spełnienie wszystkich wymogów postawionych przez zamawiającego. Opisał w szczególności, jakie konkretnie oprawy i w których sytuacjach oświetleniowych zastosuje, aby wymagane normy oświetlenia zostały spełnione. Przedstawił także obliczenia fotometryczne, które jednoznacznie potwierdziły spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. Jedyny brak w ofercie odwołującego dotyczył przedstawienia właściwości opraw – rozsyłu światła w innej formie, aniżeli oczekiwał tego zamawiającego – tj. przedstawienia ich w formie diagramu w pliku w formacie .pdf, nie zaś w postaci pliku tekstowego o rozszerzeniu LDT.

Zdaniem odwołującego powyższe nie stanowi jednak o merytorycznej niezgodności treści oferty z SWZ, lecz co najwyżej o niezgodności formy, w jakiej przedmiotowa informacja została przekazana. Stąd też zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, gdyż jego obowiązkiem było wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez jego wymagań instytucji zamawiającej, a nie odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią SWZ. Podkreślił również, iż nawet gdyby uznać, że brak przedstawienia przez odwołującego ww. plików w formacie LDT stanowił o niezgodności treści oferty z treścią SWZ, to przed zastosowaniem sankcji odrzucenia oferty zamawiający zobligowany byłby zastosować procedurę uzupełnienia dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy uznała, ze odwołanie jako niezasadne podlega oddaleniu. Skład orzekający podkreślił, że osią sporu pomiędzy stronami była kwestia tego, czy zamawiający miał prawo odrzucić ofertę odwołującego w sytuacji, kiedy do oferty nie zostały załączone pliki obliczeń fotometrycznych dla oferowanych dostaw wraz z danymi technicznymi właściwości opraw – rozsyłu światła opraw oświetleniowych w formacie eulumdat LDT. Izba zauważyła, że odwołujący nie kwestionował, a tym samym był to element niesporny pomiędzy stronami, iż do jego oferty nie zostały dołączone pliki z danymi w formacie. Jednakże odwołujący kwestionował rolę tych plików w ofercie, wskazując, że pliki te nie służyły określeniu treści oferty, lecz mogły służyć zamawiającemu jedynie w celu „samodzielnego przeprowadzenia obliczeń fotometrycznych”, czyli weryfikacji danych podanych w ofercie przez odwołującego. Przekonanie odwołującego nie korespondowało ze stanowiskiem zamawiającego, który stwierdził, że przedmiotowe dokumenty (pliki) nie służyły wyłącznie potwierdzeniu zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, lecz również definiowały przedmiot świadczenia wykonawcy, gdyż wiązały się przede wszystkim z kryterium oceny ofert.

Podkreślił jednocześnie, że plik charakterystyki oprawy w formacie LDT jest dokumentem źródłowym do fotometrii oświetlenia ulic, wykazującej na spełnienie właściwych norm, z których to wynika moc opraw, których suma podlega ocenie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała więc, że aby dokonać oceny zasadności podniesionych przez odwołującego zarzutów co do braku podstaw do odrzucenia oferty i naruszenia przez zamawiającego regulacji ustawy Pzp, należy dokonać oceny, czy przedmiotowe pliki stanowiły treść oferty, czy tylko służyły potwierdzeniu parametrów oferowanych lamp. Izba na wstępie podkreśliła, że o zgodności treści oferty z treścią SWZ przesądza ich porównanie. Należy mieć na uwadze, iż niezgodność treści oferty z treścią SWZ, która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom.

Powyżej opisane rozumowanie odwołującego było w ocenie Izby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem okoliczności wskazanych w ustępie drugim tego artykułu. W tym kontekście należy różnić dwa zagadnienia. Dokumenty przedmiotowe odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy i mogą stanowić treść oferty. Status prawny oświadczeń i dokumentów zależy od celu, w jakim zamawiający żąda tych oświadczeń i dokumentów. Zupełnie inny będzie status oświadczeń lub dokumentów w sytuacji, gdy dokumenty te zawierają np. wartości parametrów technicznych lub cechy funkcjonalne stanowiące kryteria oceny ofert. W takim przypadku zamawiający może żądać złożenia wraz z ofertą dokumentu zawierającego wartość parametrów technicznych lub cechy funkcjonalne podlegające ocenie w ramach oceny ofert. W oparciu o powyższe ustalenia Izba podkreśliła, iż nie ma definicji legalnej wskazującej jednoznacznie, który dokument wymagany przez zamawiającego stanowi treść oferty, a który służy potwierdzeniu, że oferowane rozwiązania stanowią spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. To najczęściej zamawiający w treści SWZ wskazuje, jak dany dokument należy ocenić, i tym samym w przypadku jego braku lub niewłaściwej formy, czy możliwe jest jego uzupełnienie. Izba uznała więc, że wymagania zamawiającego w zakresie obliczeń fotometrycznych w formacie LTD zostały w sposób jednoznaczny uznane za treść oferty i tym samym nie podlegają uzupełnieniu. Powyższy brak stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SWZ i tym samym oferta odwołującego została zasadnie odrzucona. Ocenianie zatem dalszych kwestii co do możliwości samodzielnego pozyskania przez zamawiającego takich plików ma znaczenie drugorzędne, gdyż oferta nie miała wpływu na wynik postępowania odwoławczego.

Kolejno KIO uznała, że stanowisko odwołującego, iż wymagania zamawiającego co do konieczności załączenia do oferty plików LDT nie było podane w sposób jednoznaczny, a tym samym niejasności co do treści SWZ należy interpretować na korzyść odwołującego, jest niezasadne. Otóż w tej kwestii KIO wskazała, iż wykonawca w takiej sytuacji powinien co najmniej zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji lub złożyć odwołanie do KIO na treść jej postanowień.

Za niezasadny Izba uznała pogląd odwołującego, iż w zaistniałym stanie faktycznym, jeżeli zamawiający koniecznie potrzebował do oceny treści oferty w zakresie prawidłowości obliczeń fotometrycznych, pliki LDT mógł pozyskać ze strony internetowej producenta lamp lub z oferty innego wykonawcy, który do oferty takie pliki załączył. Izba podkreśliła, że uszło uwadze odwołującego, iż proponuje „wyjście z sytuacji” w sposób nieznany ustawie Pzp. Zamawiający dokonuje badania prawidłowości i poprawności danej oferty na podstawie treści w niej zawartych. Jeśli wykonawca wymaganego dokumentu stanowiącego treść oferty nie złożył wraz z ofertą to zamawiający, nie ma co oceniać i wyjaśniać, gdyż wyjaśnieniu może podlegać niejasna treść, która w ofercie jest zawarta.

W kwestii możliwości pobrania plików ze strony internetowej producenta to Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż pliki zawarte na stronach internetowych mogą być już nieaktualne dla danego typu opraw i tym samym zasadnie wymagał, aby to wykonawca podał szczegółowo te pliki po to, aby zamawiający w celu sprawdzenia podanych wyliczeń mógł samodzielnie wykonać obliczenia analityczne. Próba jakiegokolwiek samodzielnego działania zamawiającego w celu pozyskania plików LDT byłaby nie tylko niedopuszczalna przez przepisy ustawy Pzp, gdyż to wykonawca powinien złożyć ofertę zawierającą komplet wymaganych dokumentów, ale nadto każda wymagana z trzech części oferty powinna być potwierdzona przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co w sytuacji samodzielnego pozyskania plików przez zamawiającego byłoby niespełnione.