Ocena relacji pomiędzy podwykonawcą a innym wykonawcą pod kątem nieuczciwej konkurencji nie należy do kognicji Krajowej Izby Odwoławczej

Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była modernizacja parku. Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu złożył odwołanie. Podniósł w nim zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 3 z uwagi na bezpodstawne odrzuceniu oferty odwołującego oraz wybór innej oferty jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania wskazał, że jego oferta została uznana uprzednio za najkorzystniejszą, jednakże po powtórzeniu czynności zamawiający podjął decyzję o jej odrzuceniu. Jako podstawę prawną zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jego zdaniem w zdawkowym uzasadnieniu zamawiający oświadczył, że z uwagi na to, że producent nawierzchni – firma X - udostępnił tylko wykonawcy wyniki badań oraz udzielił autoryzacji, a innym wykonawcom odmówił, zwrócił się o wyjaśnienia do producenta nawierzchni. Z wyjaśnień wynika, że z uwagi na to, że będzie podwykonawcą przy realizacji zamówienia, udzielił autoryzacji odwołującemu oraz udostępnił wyniki badań. Takie postępowanie nosiło zdaniem zamawiającego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem odrzucenie oferty w trybie zastosowanego przepisu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy czynność złożenia oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem to sama treść oświadczenia woli wykonawcy rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego musiałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a takiej okoliczności – zdaniem wykonawcy – zamawiający nie stwierdził. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach tej sprawy zamawiający odniósł się bezpośrednio do czynności podmiotu trzeciego, wskazanego w treści oferty odwołującego jako podwykonawca. Nie umotywował natomiast ani nie udowodnił popełnienia przez odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził tylko, że postępowanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W chwili składania oferty odwołującego okoliczność ta nie miała miejsca, a ujawniła się dopiero w toku powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zwrócił uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na moment złożenia oferty jako chwilę, dla której powinna zostać dokonana ocena, czy czynność złożenia oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdził także, że jeżeli nawet doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, jego hipotetycznym sprawcą był nie odwołujący, lecz firma X. Zatem to nie relacja pomiędzy odwołującym a zamawiającym, lecz pomiędzy firmą X a wykonawcą może podlegać ocenie pod kątem uczciwej bądź nieuczciwej konkurencji. Tym samym nie można odrzucić oferty wykonawcy z uwagi na domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez inny podmiot.

Odnosząc się do oceny czynności firmy X, wykonawca stwierdził, że dla postawienia skutecznego zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest wskazanie na konkretne okoliczności faktyczne z powiązaniem ich z okolicznościami wskazanymi w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast zamawiający nie podał takich informacji w treści zawiadomienia o wyborze oferty zawierającego informację o odrzuceniu oferty odwołującego. Ze wskazanych okoliczności sprawy można się domyślać, że podstawą zarzutu mogłoby być uznanie, że doszło do utrudniania dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie niektórych klientów przez firmę X, to jest do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednak zamawiający nie podjął się udowodnienia zaistnienia takiego zdarzenia.

Odwołujący podkreślił, za przepisem art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oferta jest jednostronną czynnością składającego ją wykonawcy. Ofertę jako oświadczenie woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego należy odróżnić od oferty w potocznym rozumieniu, tj. kompletu wielu dokumentów składanych zamawiającemu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie, że oferowana robota budowlana odpowiada wymaganiom zamawiającego, zgodnie z ogłoszeniem i siwz. Dokumenty te jednak nie stanowią treści oświadczenia woli, to jest oferty.

Odwołujący stwierdził, że jego oferta została odrzucona de facto za to, że wykonawca zachował staranność podczas procesu handlowego i składając ofertę, wskazał, że firma X - autoryzowany przedstawiciel producenta nawierzchni - będzie jego podwykonawcą. Działania te nie są zabronione ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem stanowią one normalną praktykę rynkową. Żaden przepis prawa nie zabrania bowiem, aby autoryzowany przedstawiciel producenta jakichś przedmiotów wykonywał czynności jako podwykonawca. W konkluzji podkreślił, że odwołujący wykazał, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego i odrzucenie jego oferty odbyło się z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO), rozpoznając zarzut z odwołania dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, miała na uwadze dyrektywę z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu strony i uczestnicy postępowania są obowiązani – zgodnie z zasadą kontradyktoryjności obowiązującą w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą – wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W tym postępowaniu ciężar dowodzenia spoczywał na zamawiającym, który uznał, że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie miała także na uwadze art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym przypadku środek odwoławczy dotyczył tylko czynności związanych z odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i wskazanej w decyzji o odrzuceniu oferty argumentacji faktycznej.

W tej sprawie Izba ustaliła, że zamawiający, powołując art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, podał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże w dalszym uzasadnieniu stwierdził, że odwołujący na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnił wymagane specyfikacją dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków jakościowych oferowanej nawierzchni. Zatem w okolicznościach faktycznych sprawy oferta odwołującego została odrzucona – tak jak podał w odwołaniu wykonawca – tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zastosowanie tej podstawy odrzucenia oferty odwołującego zostało uzasadnione tym, że postępowanie polegające na udzieleniu autoryzacji oraz udostępnieniu wyników badań przez firmę X tylko wykonawcy - z uwagi na to, że firma X będzie podwykonawcą przy realizacji tego zamówienia – nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba przede wszystkim stwierdziła, że skierowany do oferty odwołującego zarzut czynu nieuczciwej konkurencji oparty na wskazaniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy de facto, tak jak to podniósł w odwołaniu wykonawca, zachowań podmiotu trzeciego, a nie wykonawcy składającego ofertę. Z tego też chociażby względu odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza również, że nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, gdy takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, a ewentualnie przez inny podmiot. Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji.

Izba stwierdza również, że ocena relacji pomiędzy autoryzowanym przedstawicielem producenta nawierzchni firmą X a innym wykonawcą pod kątem uczciwej bądź nieuczciwej konkurencji nie należy do kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.