Nieterminowe przedstawienie dokumentu gwarancji jest błędem, którego nie można poprawić po terminie składania ofert

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Termin składania ofert upływał 20 maja 2013 r., a termin związania ofertą wynosił 60 dni. Oznacza to, że wymagane przez zamawiającego wadium w wysokości 250.000 zł powinno zabezpieczać ofertę co najmniej do 18 lipca 2013 r.

Jeden z wykonawca przedstawił gwarancję wadialną z 8 maja 2013 r., która wygasała 17 lipca 2013 r. Zamawiający wezwał więc wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy posiada dokument wystawiony najpóźniej w dniu składania ofert, z którego treści wynika, że termin wygaśnięcia gwarancji wadialnej przypada najwcześniej na 18 lipca 2013 r.

Wykonawca odpowiedział, że posiada wystawioną 20 maja 2013 r. „zmianę nr 1 do gwarancji wadialnej z 8 maja 2013 r. na kwotę 250.000 zł”, która stanowi, że termin ważności ww. gwarancji został przedłużony do 30 września 2013 r., a pozostałe warunki gwarancji nie uległy zmianie, i załączył ten dokument. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który uzupełnił dokument wadium.

Jednak z decyzją nie zgodził się inny uczestnik postępowania, jego zdaniem bowiem najkorzystniejsza oferta nie była w odpowiedni sposób zabezpieczona wadium. Złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), w którym zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), polegające na zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wniósł wraz z ofertą wadium zabezpieczającego tę ofertę przez cały okres związania ofertą. Odwołujący domagał się wykluczenia oferenta, który wygrał przetarg, z postępowania.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że jeśli wadium ma formę pieniężną, wpłaca się je na rachunek bankowy zamawiającego (art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych), a jeśli formę dokumentu, to musi być on złożony u zamawiającego. Jak wskazuje KIO, zasadniczy jest element wniesienia – a zatem wpłacenia kwoty pieniężnej lub przekazania dokumentu zamawiającemu jako nośnika jego praw. Nie jest wystarczające samo posiadanie dokumentu, czy np. zablokowanie przez bank środków na rachunku bankowym wykonawcy. Dlatego samo „ustanowienie” wadium, czyli sporządzenie dokumentu bez przekazania go zamawiającemu nie jest równoznaczne z uzyskaniem przez niego praw do żądania od gwaranta kwoty wadium. Istotne jest posiadanie przez zamawiającego dokumentu wadium złożonego wraz ofertą. Posiadanie dokumentu wadium chroni bowiem zamawiającego przed przedwczesnym wygaśnięciem wadium związanym ze zwrotem dokumentu gwarancji wadialnej.

Dlatego Izba oceniła, że zamawiający słusznie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż oryginał dokumentu stanowiącego wadium należy złożyć w siedzibie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Nie jest to wymóg nadmierny czy niedozwolony. Poza tym zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek opisać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia „wymagania dotyczące wadium”. A zatem w siwz powinien nie tylko wskazać kwotę i numer rachunku bankowego czy przepisywać przepisy ustawy, lecz również przedstawić swoje wymagania dotyczące wadium.

„Do chwili, gdy zamawiający nie otrzyma dokumentu wadium, nie może mieć pewności, ile dokumentów, jakiej treści, gdzie, kiedy i czy w ogóle zostały sporządzone - ostrzegał skład orzekający.

Uzupełniony przez wybranego wykonawcę aneks do gwarancji został opatrzony datą 20 maja 2013 r., lecz nie wiadomo, czy został sporządzony przed czy po godzinie 12.00, a więc przed czy po terminie składania ofert. Nie wiadomo więc nawet, czy owo dodatkowe wadium zostało „ustanowione” przed czy po upływie terminu składania ofert. Dla porównania – gdyby wadium miało formę pieniężną, to jego wpłacenie po godzinie 12.00 nie zostałoby uznane za wypełnienie obowiązku wykonawcy.

W przypadku gdy dokument gwarancji został zmieniony – najczęściej następuje to w postaci aneksu – dodatkowe dokumenty dzielą los dokumentu podstawowego. Dlatego sporządzone aneksy powinny zostać przedstawione zamawiającemu wraz z dokumentem głównym – wskazała Izba. Złożenie aneksu w terminie późniejszym jest możliwe tylko w przypadku przedłużania ważności wadium w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą.

Samo wadium musi zostać poprawnie wniesione przed upływem terminu składania ofert. Tym samym opóźnienie we wpłacie na rachunek bankowy zamawiającego, niepełna kwota wadium (nawet o minimalną wartość), nieterminowe przedstawienie dokumentu gwarancji (lub poręczenia) czy niepoprawna treść gwarancji (poręczenia) są błędem, który nie może zostać naprawiony po upływie terminu składania ofert. „Brak jest ku temu odpowiednich przepisów, tak jak w przypadku wezwania do wyjaśniania treści oferty czy do uzupełnia odpowiednich dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału” – stwierdziła Izba.

Zamawiający w trakcie procedury pismem nazwanym „wezwanie do złożenia wyjaśnienia” wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu gwarancji. A takie działanie według KIO jest niezgodne z prawem. Tym samym niedopuszczalne było uznanie takiego uzupełnienia za prawidłowe, a więc i samej gwarancji za prawidłową.

Podobnie byłoby też w przypadku, gdyby wykonawca uzupełnił gwarancję z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.

W efekcie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że w opisanym przypadku spełniła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania opisana w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, która stanowi, że wykonawca, który nie wniósł wadium do upływu terminu związania ofertą, podlega wykluczeniu. Nieprawidłowe wniesienie wadium jest bowiem równoznaczne z jego niewniesieniem. Odmienne stanowisko stawiałoby w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców, którzy wnosiliby wadium na okres krótszy - – nawet na kilka czy kilkanaście dni - niż związanie ofertą. Nie ma bowiem reguł, które pozwoliłyby szczegółowo określić, jakie braki w tym zakresie są jeszcze dozwolone, a jakie już nie.

W związku z obowiązkiem wykluczenia wykonawcy zamawiający nie mógł uznać oferty wykonawcy X za najkorzystniejszą.