Nie może automatycznie wykluczyć firmy z przetargu, ponieważ pomagała w przygotowaniach postępowania

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej. Szacunkowa wartość zamówienia była wyższa od progów unijnych.

Organizator przetargu zawiadomił wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że firma nie może być uczestnikiem postępowania, ponieważ posiada większą wiedzę od pozostałych uczestników. „Wykluczona firma jest autorem »Koncepcji przebudowy ulicy Kostrzyńskiej«, która stanowi opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z umową wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązał się do udzielania zamawiającemu niezwłocznie wyjaśnień pisemnych odpowiedzi na zapytania dotyczące koncepcji, składane przez oferentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy robót budowlanych oraz wykonawcy dokumentacji projektowej w oparciu o tę koncepcję. Co więcej, udzielając odpowiedzi na pytania innych wykonawców, ma możliwość kształtowania dalszych losów postępowania i wpływania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), a w konsekwencji formowania postępowania z korzyścią dla siebie” – stwierdził zamawiający.

Wykonawca twierdził, że jego udział w przetargu nie naruszy zasady uczciwej konkurencji

Pozbawiona szans na udział w dalszym postępowaniu firma wniosła odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO). Zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) przez podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy w oparciu o ten przepis. Jej zdaniem w stosunku do niej nie zaistniały przesłanki określone w tym przepisie.

Po pierwsze wykonawca nie brał bezpośredniego udziału w przygotowaniu tego postępowania, po drugie brak było bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy wykonawcy a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. „Udział wykonawcy w przetargu w żaden sposób nie utrudnił również uczciwej konkurencji” – argumentował wykonawca.

To zamawiający miał decydować o treści odpowiedzi na pytania do siwz

W uzasadnieniu odwołania niezadowolona firma wskazywała, że zamawiający nie sformułował konkretnych motywów, którymi się kierował, uznając, że jej udział w postępowaniu utrudni uczciwą konkurencję. Jedynym argumentem stanowiącym podstawę decyzji podmiotu prowadzącego procedurę był fakt, że oferent był twórcą projektu koncepcyjnego. Odwołujący twierdził, że dla wykonawcy wyłonionego w tym postępowaniu koncepcja nie będzie głównym dokumentem określającym przedmiot zamówienia. Miała ona bowiem stanowić jedynie materiał pomocniczy, pozwalający wstępnie określić zakres rzeczowy inwestycji. Odnosząc się do zarzutu wpływania na treść siwz, wykonawca zaznaczył, że zgodnie z zapisami art. 38. ust. 1 ustawy Pzp to do obowiązków zamawiającego należy udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców. Przy udzielaniu odpowiedzi może on, ale nie musi, kierować się informacjami uzyskanymi od podmiotu pomagającego w przygotowaniu postępowania. Tak więc - w ocenie niezadowolonego wykonawcy - o treści udzielanych odpowiedzi decyduje tylko i wyłącznie zamawiający. To on bowiem sprawuje funkcję kontrolną w stosunku do treści przekazywanych wykonawcom.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy:

• wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
• przy sporządzeniu oferty posługiwali się osobami uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania.

Do wykluczenia jednak nie dojdzie, jeśli udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. W celu ziszczenia się przesłanki opisanej w tym przepisie konieczne jest jednoczesne stwierdzenie, że wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania (albo posłużył się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tego typu czynności), a ponadto udział w przygotowaniu postępowania utrudnił konkurencję w postępowaniu. Obie powyższe okoliczności składające się na ww. przesłankę wykluczenia wykonawcy muszą więc być powiązane adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Tzn. utrudnienie konkurencji poprzez uzyskanie uprzywilejowanej pozycji danego wykonawcy musi wynikać z jego bezpośredniego udziału w przygotowaniu postępowania.

KIO podkreśliła, że ustawa przez „przygotowanie postępowania” rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego, jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć przygotowanie postępowania. Zaliczyć do nich należy:

• opis przedmiotu zamówienia, a w przypadku robót budowlanych sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,
• oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
• przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający nie udowodnił, że ziściła się przesłanka wykluczenia

Skład orzekający Izby, powołując się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, stwierdził, że wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może mieć przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu. Jednakże istnienia takiej zależności zamawiający nie może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić. A zatem zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który opracował np. dokumentację projektową, tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w postępowaniu na jej wykonanie utrudni konkurencję.

Izba stwierdziła, że w rozpatrywanej sprawie zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy powinien udowodnić, iż jego pozycja w postępowaniu na opracowanie projektu i kosztorysów inwestorskich była korzystniejsza od innych podmiotów, które informacje o przedmiocie zamówienia czerpały wyłącznie z siwz.

Wykonawca przygotowujący postępowania nie zdobył większej wiedzy niż pozostali

Jeżeli informacje, które posiadał odwołujący, wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania, to były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem firm - zdaniem Izby nie było to podstawą do wykluczenia. W takim przypadku przewaga wykonawcy, który wcześniej przygotowywał koncepcję dokumentacji projektowej, polegała jedynie na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. „Taka okoliczność nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji” – stwierdziła KIO.

Jeżeli więc nie wykazano przesłanki utrudniania uczciwej konkurencji, a przede wszystkim nie udokumentowano jej dowodami, art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie może mieć zastosowania. Z samego faktu udziału danego wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie wynika bowiem, że miał on przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami biorącymi udział w przetargu. „A zatem zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania poprzez opracowanie dokumentacji projektowej, w przypadku gdy jego oferta została uznana za najkorzystniejszą na gruncie tego postępowania – czytamy w orzeczeniu.

Ponieważ zamawiający nie wykazał żadnych konkretnych okoliczności, które stanowiłyby udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania ograniczającego konkurencję w tym postępowaniu, dlatego Izba nie uznała, że jego działanie naruszyło art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.