Konsorcjum może złożyć wadium wystawione tylko na jednego konsorcjanta

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na prace leśne. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił, że: „W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji/poręczenia jej zapisy muszą gwarantować zamawiającemu bezwarunkową nieodwołalną płatność na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Gwarancja/poręczenie powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i ma zawierać następujące elementy:

1. nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2. zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp”.

Gwarancja wadialna od konsorcjum

Jeden z wykonawców wniósł odwołanie. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 23 ust. 1 i 3 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum X. Twierdził, że wadium dołączone do ofert nie zostało skutecznie wniesione.

Odwołujący stwierdzili, że zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Zamawiający zgodnie z siwz określił wadium odrębnie dla każdej z części zamówienia:

• w kwocie 14.400 zł w zakresie części zamówienia nr 1,
• w kwocie 17.800 zł w zakresie części zamówienia nr 2.

W spornej ofercie gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium na kwotę 14.400 zł oraz 17.800 zł zostały wystawione wyłącznie na J.W., który został określony jako „zobowiązany". Dokument ten w żaden sposób nie odnosi się natomiast do udziału J.W. w konsorcjum X. Nie wymienia również w swojej treści firm pozostałych członków konsorcjum jako zobowiązanych.

Odwołujący stwierdzili, że w przypadku gwarancji wadialnej wystawionej tylko na jednego z członków konsorcjum roszczenia z tytułu gwarancji powstają wyłącznie w razie zaistnienia okoliczności i przesłanek dotyczących podmiotu, wymienionego w treści gwarancji, określonego jako zobowiązany. Tym samym takie roszczenia nie powstaną w wyniku zaistnienia takich okoliczności wobec innego podmiotu, który w treści gwarancji nie jest wymieniony. A zatem dokumenty te nie gwarantują zamawiającemu bezwarunkowej nieodwołalnej płatności na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, zapłacenia kwoty gwarancji w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, co było wymogiem określonym w specyfikacji. W sytuacji bowiem, gdy jedna z ww. okoliczności (np. w przypadku odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie) dotyczyć będzie osoby niewymienionej w treści tych dokumentów gwarancyjnych gwarant (pan J.W.) będzie mógł się uchylić od wypłaty sumy gwarancyjnej – wskazywał odwołujący.

Odpowiedzialność członków konsorcjum

W odwołaniu zaznaczone, że załączona do ofert umowa konsorcjum nie zawiera uregulowań w zakresie wniesienia wadium w imieniu i na rzecz przedsiębiorców wchodzących w skład ww. konsorcjum. Oferta nie zawierała też żadnego innego dokumentu stanowiącego o regulacjach odnoszących się do kwestii wniesienia wadium czy też dokumentu, który stanowił, że „wszystkie dokumenty i oświadczenia podpisywane w imieniu konsorcjum lub jego członków wymagają wcześniejszej zgody każdego z członków konsorcjum". Jednakże nawet gdyby takie uprawnienie istniało, to i tak nie byłoby ono skuteczne, tzn. nie powodowałoby rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na innych członków konsorcjum, niewymienionych w treści gwarancji.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z udziału w postępowaniu konsorcjum X i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór oferty odwołujących w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jako najkorzystniejszej w zakresie pakietów nr 1 do nr 3.

Nie było szczególnych wymogów co do wadium

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym – aby było wnoszone wspólnie przez wszystkich konsorcjantów albo by w treści gwarancji ubezpieczeniowych byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie składający ofertę. Ponadto zamawiający nie postawił w siwz żadnych szczególnych wymagań, jakie powinno spełniać wadium w zakresie formy gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku jej złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających si o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym wskazanie przez zamawiającego w siwz, że gwarancja powinna zawierać nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), należy odnieść nie tylko do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale również do któregokolwiek z nich.

Interesy zamawiającego były zabezpieczone

Zamawiający wskazał, że z dokumentów przedłożonych przez konsorcjum wynika, że wniesione wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej dla części zamówienia nr I i II zabezpiecza interes zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Wprawdzie w treści gwarancji nie zostali wpisani wszyscy członkowie konsorcjum, to jednak wystawienie gwarancji na rzecz jednego z nich i w dodatku lidera konsorcjum umocowanego do ich reprezentowania jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty pozwalającym skutecznie zaspokoić roszczenia zamawiającego w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 ustawy Pzp.

Zamawiający zauważył, że w przypadku gdy którykolwiek z członków konsorcjum spowoduje okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5, to skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków. Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 Kodeksu cywilnego, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólną ofertę odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia szkody (utraty wadium) w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie jest bezzasadne. Nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na nieskuteczne wniesienie przez nich wadium. W ocenie Izby nie istnieją przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dlatego też obowiązki, jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy, będą dotyczyły tych wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu.