Kiedy można wyjaśnić lub uzupełnić przedmiotowy środek dowodowy w obowiązującym Prawie zamówień publicznych

Jedna ze sztandarowych zasad udzielania zamówień zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z regulacjami art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający może również żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

Na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Przepis ten nie znajdzie zastosowania, jeżeli w ofercie i w złożonych wraz z nią dokumentach nie było żadnych wątpliwości, które wymagałyby wyjaśnień ze strony zamawiającego. Będzie to miało miejsce na przykład w sytuacji, gdy z treści karty katalogowej zaoferowanego urządzenia złożonej wraz z ofertą, jak i innych materiałów oraz informacji dotyczących oferowanego urządzenia wynika jednoznacznie, że zaoferowane urządzenia nie posiadają wymaganych przez zamawiającego parametrów. Wówczas bezsprzecznie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z SWZ. W najprostszym ujęciu oznacza to, że niezgodność z warunkami zamówienia jest jednoznaczna, a w konsekwencji  zamawiający nie ma podstaw do prowadzenia postępowania wyjaśniającego, które w istocie stanowiłoby próbę sanowania oferty niezgodnej z SWZ.

Na marginesie, Izba zauważyła, że przepis art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na "możliwość" jego zastosowania, co w przekonaniu składu orzekającego jednoznacznie świadczy o fakultatywnym charakterze ww. przepisu.

Prowadzi to do wniosku, że nie można twierdzić, iż zamawiający nie wzywając do wyjaśnień narusza regulacje art. 107 ust. 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Oznacza to, że zamawiający wzywa do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, ale tylko wtedy, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. Tym samym nie jest możliwe uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, które zostały złożone i są kompletne, ale wynika z nich niezgodność merytoryczna treści oferty z warunkami zamówienia.

W realiach rozpoznawanej przez KIO sprawy wykonawca złożył przedmiotowe środki dowodowe i były one kompletne, jednakże zawierały błędy. Przedmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę zawierały wady merytoryczne, ze względu na to, iż zaoferowane przez wykonawcę urządzenia nie potwierdzały wymagań zamawiającego w postaci posiadania konkretnej funkcjonalności.

W konsekwencji wykonawca fizycznie złożył dokumenty, które były formalnie poprawne, jednakże nie potwierdzały spełniania wymagań opisanych przez zamawiającego w SWZ, co zaskutkowało brakiem sanowania w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podkreśliła, że jest to sytuacja odwrotna, do tej opisanej w przypadku art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w którym mowa jest wprost o uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń w przypadku, gdy zawierają błędy.

Izba zwróciła uwagę na pojęcie "niekompletności" dokumentów. Podkreśliła, że z niekompletnością mamy do czynienia wyłącznie wtedy, gdy dokument jest "fizycznie" niekompletny, czyli gdy nie został złożony w całości. Do takich sytuacji dochodzi m.in. w przypadkach braku załączenia wszystkich stron, widocznego braku części dokumentu, niektórych wad formalnych, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie.

Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 663/22.  Oceniła, że przedłożenie wykazu urządzeń z nowymi urządzeniami jest sprzeczne z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Złożenie zamawiającemu nowego, uzupełnionego o inne urządzenia wykazu urządzeń, czyli w istocie zmiana merytorycznej zawartości wykazu oferowanych urządzeń, nie jest dozwolona na podstawie w/w normy.

Art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie. Tutaj ustawodawca nie dopuścił do szerokiego umożliwienia uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (patrz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego.

Reasumując, oferta niezgodna z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia,  podlega odrzuceniu. Podstawą dokonania czynności jest wówczas art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.