Jak formułować treść wezwania do wykonawcy – istotne wskazówki

Formalizm postępowania przetargowego wiąże się m.in. z leżącym po stronie wykonawcy obowiązkiem złożenia dokumentów wymaganych przez zamawiającego w siwz. Często zdarza się, że dokumenty te zawierają braki lub błędy. Na szczęście ustawa Pzp umożliwia zastąpienie dokumentów wadliwych prawidłowymi. Istotne jest jednak, aby zamawiający jasno wskazał wykonawcy, jakie błędy zawiera dokument i w związku z tym, jak ma postąpić wykonawca, by te błędy usunąć. Właśnie kwestia precyzji wezwania skierowanego do wykonawcy była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 9 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2437/16).

Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Z dokumentacji postępowania wynikało, że będzie w nim zastosowana procedura odwrócona opisana w art. 24aa ustawy Pzp. Jeden z wykonawców wraz z ofertą złożył m.in. wykaz robót budowlanych oraz referencje. W toku badania i oceny ofert zamawiający skierował do niego wezwanie o treści:

„Na podstawie art. 26 ust. 2, 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) – tekst jednolity Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z pózn. zm. – Zamawiający (…) wzywa do złożenia w terminie do 07.12.2016 r. aktualnych dokumentów (potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w przedmiotowym postępowaniu), o których mowa w rozdziale V »Warunki udziału w postępowaniu, dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie okoliczności o których mowa, w art. 25 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, zasoby innych podmiotów, podwykonawcy, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia« specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz do złożenia wyjaśnień, jakiego rodzaju roboty wykonywane były przy realizacji zamówienia wymienionego w wierszu 2 wykazu robót budowlanych dołączonego do oferty (strona oferty 22)”.

Z treści otrzymanego pisma wykonawca wywnioskował, że wątpliwości zamawiającego budzi jedynie wykaz robót budowlanych. W wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w tym zakresie.

W dalszym toku procedury zamawiający poinformował wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający przywołał treść siwz odnośnie do warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wskazał również stosowny punkt siwz mówiący o konieczności złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa. Wyjaśnił, że wezwał wykonawcę do uzupełnienia tych dokumentów i do złożenia wyjaśnień co do wykazu robót. Według zamawiającego wykonawca odniósł się jedynie do wykazu robót i nie dostarczył wymaganego wykazu osób oraz pełnomocnictwa.

Do ubezpieczyciela, który wystawił wykonawcy wadium, zamawiający zwrócił się z wezwaniem do zapłaty stosownej kwoty pieniężnej z tytułu zatrzymania wadium. W uzasadnieniu żądania wskazał, że wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz wymaganego pełnomocnictwa, co spowodowało brak możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej.

Wykonawca nie zgodził się z działaniem zamawiającego polegającym na wykluczeniu go z postępowania oraz zatrzymaniu wadium. W konsekwencji tego wniósł odwołanie.

Izba po rozpatrzeniu argumentów stron uwzględniła odwołanie. Skład orzekający uznał za zasadne zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowego wezwania do złożenia i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów i w konsekwencji nieprawidłowego wykluczenia go z udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała na różnicę między art. 26 ust. 2 ustawy Pzp a art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pierwszy z przywołanych przepisów nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma szerszy zakres. Izba wyjaśniła, że znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Przenosząc to na grunt rozpatrywanej sprawy, Izba stwierdziła, że pismo zamawiającego, który wezwał odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było z zasady błędne.

Analizując kolejne przepisy podane przez zamawiającego jako podstawa prawna wezwania, KIO nie miała wątpliwości, że „błędne było też wskazanie przez zamawiającego jako podstawy prawnej wezwania przepisu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. (…)

Przepis ten umożliwia zamawiającemu – na zasadzie wyjątku – zażądanie dokumentów lub oświadczeń na innych etapach niż czas po ustaleniu, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający ocenił ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i z tego powodu wezwał go do złożenia dokumentów. Zastosowanie znajdował zatem przepis art. 26 ust. 2 Pzp, a nie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.

Zamawiający, wzywając wykonawcę, pominął również fakt, że wykaz robót budowlanych wraz z referencjami był już załączony do oferty. Izba podkreśliła, że skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania – nie miał wątpliwości co do ich prawidłowości i aktualności, to nie było podstaw wzywania odwołującego do ich ponownego składania.

Następnym elementem, który przekonał Izbę do uwzględnienia odwołania, był fakt, że wezwanie skierowane do odwołującego było nieprecyzyjne, niejednoznaczne, wadliwe, abstrahujące od zawartości oferty odwołującego. KIO podkreśliła, że zamawiający w swym wezwaniu nie wskazał, jakich konkretnie oświadczeń i dokumentów domaga się od wykonawcy i z jakiego powodu. Niewystarczające było powołanie się w wezwaniu jedynie ogólnie na rozdział V siwz.

Podsumowując rozważania zawarte w uzasadnieniu wyroku, Izba podkreśliła, że niewystarczające jest wskazanie samej podstawy prawnej wezwania. Zamawiający powinien wyjaśnić wykonawcy, jakiego dokumentu brakuje i dlaczego. W tym przypadku zamawiający powinien wskazać odwołującemu stosowne postanowienie siwz. W ocenie Izby, wezwanie zamawiającego (…) nie spełniało tych minimalnych standardów. Odwołujący nie dowiedział się na jego podstawie, jaki błąd popełnił i jakiego dokumentu się od niego żąda.

Omawiany wyrok wpisuje się w ukształtowaną linię orzeczniczą wskazującą na obowiązek precyzyjnego redagowania wezwania do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający musi dokładnie ustalić, jakie braki (błędy) występują w dokumentach złożonych przez wykonawcę. Następnie w jasny i przystępny sposób powinien o tych brakach poinformować w wezwaniu. Musi wprost wskazać, jakich dokumentów oczekuje i kiedy uzna je za prawidłowe.

Warto, aby zamawiający, przygotowując wezwanie, miał na uwadze następujące reguły:

1. Prawidłowa podstawa prawna

Obowiązkiem zamawiającego jest podanie właściwej podstawy prawnej wezwania skierowanego do wykonawcy. Obejmuje to nie tylko podanie prawidłowej jednostki redakcyjnej przepisu (artykułu, ustępu), ale również przepisu odpowiedniego do stanu faktycznego. Można zobrazować to przykładem z omawianego wyroku. Zamawiający przywołał przepis prawidłowo pod względem redakcyjnym (art. 26 ust. 2, 2f, 3, 3a i 4 ustawy Pzp). Niewłaściwe było jednak przyporządkowanie tych przepisów wobec stanu faktycznego. Z przywołanych pięciu przepisów zastosowanie miał jedynie art. 26 ust. 2 i ewentualnie 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Podkreślić należy, że błędne przywołanie przepisów nie może wywierać negatywnych skutków dla wykonawcy.

2. Precyzja i klarowność wezwania

Wezwanie do złożenia, uzupełnienia czy wyjaśnienia dokumentów musi dokładnie wskazywać, jakie błędy (braki, wady) mają dokumenty złożone przez wykonawcę. Oprócz tego powinno z niego wynikać, jakich działań oczekuje zamawiający – czy wystarczające będzie wyjaśnienie treści dokumentu, czy też wykonawca powinien złożyć nowy (prawidłowy) dokument. Podobnie jak w przypadku błędnej podstawy prawnej, nieścisłości w wezwaniu skierowanym do wykonawcy nie mogą być podstawą wyciągania w stosunku do niego negatywnych konsekwencji. Jeżeli zamawiający zorientuje się, że treść wezwania jest niejasna, to orzecznictwo KIO dopuszcza wystosowanie kolejnego wezwania, w którym wszelkie nieścisłości zostaną doprecyzowane.