Wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2753/22

Zamawiający w celu wyboru rzetelnego wykonawcy może w dokumentach zamówienia postawić warunki udziału w postępowaniu. Warunki te wykonawca może spełniać samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czyli podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeszcze innym sposobem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jest skorzystanie ze zdolności podmiotów udostępniających swoje zasoby, tzw. podmiotów trzecich. Decydując się na to ostatnie rozwiązanie, wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Z tego powodu, wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca przekazuje zamawiającemu zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu (wykonawcy) do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Zamiast zobowiązania wykonawca może złożyć również inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich.

Obowiązkiem zamawiającego jest weryfikacja takiego zobowiązania - przez pryzmat art. 118 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) - pod kątem realności udostępnionych zasobów.  Z punktu widzenia praktyki zamówień publicznych interesująca jest kwestia, czy zamawiający powinien analizować treść zobowiązania już na początkowym etapie badania i oceny ofert (w oderwaniu od wykazu usług/robót/dostaw), czy też jednak prawidłowość zobowiązania powinna być oceniana dopiero w momencie, gdy zamawiający będzie dysponował takim wykazem. Problemem takim zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO lub Izba) w wyroku z 2 listopada 2022 r. (sygn. akt KIO 2753/22).

W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca E[...] wraz z ofertą złożył między innymi zobowiązania dwóch podmiotów trzecich: firmy E-I[...] oraz B[...]. Z uwagi na wątpliwości zamawiającego co do treści zobowiązań wykonawca E[...] trzykrotnie składał wyjaśnienia w tym zakresie. Mimo to zamawiający stwierdził, że treść zobowiązań wraz z wyjaśnieniami nie pokrywa się z zakresem określonego w SWZ warunku udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego korzystanie przez wykonawcę E[...] z udostępnionych zasobów polegające na wykonywaniu usług konsultingowych przez dodatkowych inspektorów nadzoru inwestorskiego nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca (podmiot trzeci) realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie. W tym stanie rzeczy zamawiający, w trybie art. 122 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotów trzecich innymi podmiotami lub wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu samodzielnie.

Wykonawca E[...] nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wniósł odwołanie do Prezesa KIO. Wskazywał w nim, że zamawiający naruszył art. 122 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne wezwanie odwołującego do zastąpienia podmiotów trzecich udostępniających zasoby lub samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie składającego odwołanie przywołany przepis pozwalał na skierowanie wezwania tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu. Okoliczność taka nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Kierując swoje wezwanie zamawiający argumentował jego zasadność faktem, że podmioty trzecie nie będą brały udziału w realizacji usługi.

Izba – po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania odwoławczego – uznała, że odwołanie należy uwzględnić.

Skład orzekający wyjaśnił w pierwszej kolejności, że w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zdolności innych podmiotów, zamawiający ma obowiązek badania sposobu udostępniania oraz zakresu realizacji usług lub robót budowlanych przez podmiot trzeci.

Jednocześnie Izba uznała, że „(...) przedwczesne jest wezwanie do uzupełninia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego w dniu 11 października 2022 r. Zgodnie z IDW oraz Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej wykonawcy winni złożJednocześnie Izba uznała, że „(...) przedwczesne jest wezwanie do uzupełninia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego w dniu 11 października 2022 r. Zgodnie z IDW oraz Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej wykonawcy winni złożyć stosowne wykazy usług wraz z tzw. referencjami. Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Zamawiający powinien dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, w sposób kompleksowy – dysponując kompletem informacji, w jaki sposób wykonawca postawione warunki zamierza spełnić i wykazać. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w pkt 8.2.4. ppkt 1 IDW SWZ postawił warunek dot. zdolności zawodowej wykonawcy składający się z kilku elementów. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą zobowiązania dwóch podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać przy wykazywaniu wymaganej zdolności technicznej. Izba doszła do przekonania, że o ile faktycznie element realności udostępnienia jest elementem badania i oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, tak jak już zostało to wcześniej wskazane, to na tym etapie przedwczesne jest wystosowane przez Zamawiającego wezwanie. Wezwanie to zostało wystosowane niejako abstrakcyjnie, bez dysponowania przez Zamawiającego kompletem informacji konkretyzujących sposób spełniania warunków przez Odwołującego".

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przedwczesne wezwanie wykonawcy w trybie art. 122 ustawy Pzp „(...) może godzić w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w sytuacji gdyby okazało się, że wykonawca obecnie uzupełni żądane zobowiązania lub zobowiąże się do samodzielnego wykazania warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z żądaniem Zamawiającego), a złożony następnie wykaz usług nie będzie potwierdzał posiadania wymaganych przez Zamawiającego zdolności, Odwołujący w dalszym toku postępowania nie będzie miał już możliwości uzupełnienia tych dokumentów. Izba miała na względzie również fakt, iż wystosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów co do zasady możliwe jest jeden raz, a Zamawiający w takim wezwaniu winien skonkretyzować braki dostrzeżone w danym dokumencie w odniesieniu do postawionych przez siebie warunków udziału, rozdzielenie oceny spełniania warunków na dwa etapy, tak jak to czyni Zamawiający w przypadku Odwołującego polegającego na zasobach podmiotu trzeciego, może uniemożliwić Odwołującemu reakcję adekwatną do stwierdzonych braków, gdyż będzie on już związany wcześniejszymi deklaracjami, a tym samym pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia”.