Czy gwarancja wadialna przywołująca uchylone przepisy jest ważna - sprawdź, jaka musi być treść gwarancji wadialnej

W postępowaniu wszczętym w 2021 roku, w zapisach SWZ zamawiający zawarł wymagania dotyczące wadium. Wskazał, jak powinna być sformułowana treść wadium, które jest wnoszone w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej bądź poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Mianowicie zaznaczył, że taki dokument musi potwierdzać bezwarunkowe i na pierwsze pisemne żądanie, jakie zgłosi zamawiający w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Dodatkowo SWZ zawierała wymogi dotyczące zapisów gwarancji wadialnej. Zamawiający zastrzegł, że treść gwarancji musi zawierać elementy:

• nazwę tego, który daje zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej, które udzielały gwarancji/poręczenia) oraz ich siedziby;
• wierzytelność, którą zabezpiecza gwarancja bądź poręczenie (przedmiot zamówienia);
• kwotę gwarancji/poręczenia;
• zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do bezwarunkowej i nieodwołalnej zapłaty kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawie Pzp.

Zamawiający nie postawił żadnych innych wymogów dotyczących treści wadialnej.

W toku postępowania jeden z wykonawców złożył wraz z ofertą bankową gwarancję wadialną, którą 4 lutego 2021 r. wystawił Bank Spółdzielczy. W jej treści znalazły się następujące zapisy: „W imieniu Banku Spółdzielczego (…) (Gwaranta), niniejszym oświadczamy, że na zlecenie Pani I.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą: (...) Bank udziela Skarbowi Państwa (…) (Zamawiającemu) gwarancji wypłaty kwoty 28.000,00 zł, (...) tytułem wadium w związku z ubieganiem się przez Panią I.P. (...) o udzielenie zamówienia publicznego w trybie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1655 z późniejszymi zmianami). Udzielenie niniejszej gwarancji jest nieodwołalne i bezwarunkowe.

Bank zobowiązuje się do niezwłocznego wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej na pierwsze pisemne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego, zawierającego informację, że nastąpiła jedna z przesłanek (ze wskazaniem która) zatrzymania wadium (wniesionego przez Wykonawcę w postaci niniejszej gwarancji bankowej) wymieniona w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wydanych dla przedmiotowego zamówienia.

(...)”.

Po badaniu i ocenie ofert zamawiający poinformował, że odrzuca z postępowania ofertę wykonawcy, który złożył przedmiotową gwarancję bankową. Podstawą prawną był art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z 11 września 2019 roku.

Zamawiający jako przyczynę odrzucenia, wskazał fakt, że wykonawca nieprawidłowo wniósł gwarancję wadialną. Niewłaściwie bowiem wskazano w niej okoliczności, w których  zamawiający mógłby żądać wypłaty sumy wadium. W treści wadium gwarant odnosił się do nieobowiązującego (na dzień złożenia gwarancji) Prawa zamówień publicznych. Nie wymieniał także wprost przesłanek, które uprawniały zamawiającego do żądania wypłaty wadium.

W związku z treścią gwarancji zamawiający nie miał pewności co do możliwości zaspokojenia swoich żądań z wadium. Z czynnością tą nie zgodził się wykonawca. Odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę wykonawcy z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z 2019 roku.

Najpierw wskazała, że ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przestała obowiązywać z końcem 2020 roku. Od 1 stycznia 2021 r. obowiązuje nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, z 11 września 2019 r. Izba zauważyła, że gwarancja wadialna, którą złożył wykonawca, została sporządzona 4 lutego 2021 r. Zatem minęło ponad miesiąc od daty wejścia w życie nowej ustawy.

Trudno w tej sytuacji uznać, że gwarant świadomie i celowo wystawił wykonawcy dokument, który nawiązywał do nieobowiązującej już ustawy. W ocenie KIO tego rodzaju stanowisko de facto zaprezentował zamawiający.

Zdaniem Izby w treści spornej gwarancji gwarant popełnił oczywistą omyłkę. W jej opinii w tym stanie faktycznym oczywiste było, że gwarant w rzeczywistości miał na myśli nową, a nie starą ustawę Pzp.

Stanowisko przeciwne byłoby w ocenie Izby nielogiczne. Skład orzekający wskazał, że nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna to dokument o szczególnym znaczeniu dla wykonawcy. W związku z tym gwarant powinien go sporządzić z zachowaniem szczególnej staranności.

Należy jednak wziąć pod uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązywała przez kilkanaście lat. Stąd tego rodzaju omyłka, jak ta będąca przedmiotem sporu, miesiąc po wejściu w życie nowej ustawy Pzp o takim samym tytule, nie była czymś niezwykłym.

Izba uznała, że gwarancja wadialna wykonawcy spełniała wymogi zarówno SWZ, jak i przepisów nowej ustawy Pzp. Co za tym idzie, była ważna i w prawidłowy sposób zabezpieczała ofertę złożoną w postępowaniu.