Przedłużenie ważności wadium w orzecznictwie KIO

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. dla procedur unijnych.

W postępowaniu termin związania ofertą ustalono na 90 dni. Jeden z wykonawców wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Spełniało ono wszystkie wymogi postawione przez zamawiającego, zaś prawidłowość gwarancji nie była kwestionowana.

Dokument gwarancyjny był ważny do 23 maja 2019 r. Pismem z 29 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem (w myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp) o przedłużenie ważności oferty o 60 dni.

Biorąc pod uwagę, że otwarcie ofert nastąpiło 12 lutego 2019 r., 90-dniowy termin związania ofertą upływał 12 maja 2019 r. Dnia 10 maja 2019 r. wykonawca poinformował zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium ważne jest do 23 maja 2019 r. Zatem w jego ocenie jednoczesne przedłużenie ważności wadium nie było w tym przypadku konieczne.

Zadeklarował przy tym, że aneks do wadium na przedłużony okres związania ofertą prześle  przed upływem tego terminu. Następnie 23 maja 2019 r. przekazał zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową ważną do 23 lipca 2019 r.

Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu wskazał, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odrzuca ofertę, ponieważ wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z 29 kwietnia 2019 r. zgodził się 10 maja 2019 r. przedłużyć termin związania ofertą o 60 dni. Poinformował jednocześnie, że ważność wadium wniesionego z ofertą kończy się 23 maja 2019 r. Zapowiedział, że do momentu upływu jego ważności zadba o przedłużenie ważności wadium na nowy okres związania ofertą. Następnie w dniu 23 maja 2019 r. wykonawca złożył nowe wadium ważne od 24 maja 2019 r. do 22 lipca 2019 r. na wydłużony termin związania ofertą.

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko kiedy jednocześnie odbywa się przedłużenie okresu ważności wadium. Innym rozwiązaniem jest wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania  ofertą. Przedłużenie ważności wadium powinno nastąpić przed upływem pierwotnego okresu związania ofertą, który w przypadku niniejszego postępowania upłynął 12 maja 2019 r.

Organizator postępowania przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 12 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1034/18). Izba rzekomo wskazała tam, że złożenie samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego (tj. przed upływem pierwotnego  terminu związania ofertą) przedłużenia ważności wadium jest nieskuteczne. Zobowiązuje tym samym zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko jeśli jednocześnie następuje przedłużenie okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, złożenie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Jeżeli wykonawca przedłuża termin związania ofertą po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego było niezasadne. Nie uwzględniało bowiem podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów zamawiającego, celu, w jakim jest ustanawiane w postępowaniu.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył:

• oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, 
• oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
• pełnomocnictw.

Zmawiający zatrzyma wadium także wykonawcy, który nie wyraził zgody na korektę omyłki, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Kolejnym warunkiem jest okoliczność, że powyższe czynności i zaniechania wykonawcy uniemożliwiły wybór oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1)      odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie; 

2)      nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3)      zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy Pzp).

Zatem celem wadium w postępowaniu jest zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnymi wykonawcami. Takie podmiot mogą np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego (współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełniać  dokumentów na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp. Innym przejawem nieuczciwości może być także brak zgody na korektę omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Wadium stanowi również niejako zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając się od podpisania umowy.

Analizując jednocześnie art. 84 ust. 5 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, iż sformułowania „z jednoczesnym” nie należy interpretować w ten sposób, że wykonawca składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, w tym samym czasie (dniu, godzinie) ma obowiązek zrealizować przedłużenie ważności wadium na nowy okres związania ofertą lub wnieść nowe wadium.

Istotą omawianej regulacji, zdaniem Izby, jest okoliczność, aby oferta wykonawcy, której związanie zostało wydłużone o dodatkowy okres, pozostawała w tym okresie związania, zabezpieczona wadium.

Odwołujący, zarówno w okresie podstawowym, jak i tym dodatkowym, pozostawał związany ofertą. Jednocześnie jego oferta nieprzerwanie była zabezpieczona wadium. Nie można zatem w tym przypadku stwierdzić, że zaistniały podstawy do odrzucenia oferty.

Izba dopuściła sytuację, która wystąpiła w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy, tj. że początkowo złożone w postępowaniu wadium obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania ofertą. Wykonawca mógł, zdaniem KIO, przedłużyć termin związania ofertą, informując jednocześnie zamawiającego, iż zamierza przedłużyć wadium na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy pierwotne wadium przestanie zabezpieczać jego ofertę. Wskazano przy tym, iż bezsporne jest, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy.

Powyższe twierdzenia Izby pozostają w zgodzie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.

I tak Izba w wyroku z 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO/385/11, KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11 (sprawy rozpoznawane łącznie) stwierdziła, że „Zgoda wykonawcy na dalsze związanie ofertą w postępowaniu, co do  zasady, może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca przedłuża okres ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres.

Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis powyższy nakłada na wykonawcę obowiązek przedłużenia (złożenia) wadium wówczas, gdy wykonawca przedłuża termin związania ofertą.

W ocenie Izby dla wypełnienia wymogu »jednoczesności« obu czynności, o których mowa w tym przepisie, wystarczające jest, jeśli obie czynności zostaną dokonane przed upływem terminu związania ofertą, tak aby  zachowana była ciągłość zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania  wykonawcy złożoną ofertą.

Czynności nie muszą być zatem dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi: związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty ważnym wadium były spełnione jednocześnie i w sposób nieprzerwany”.

KIO w orzeczeniu z 21 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1007/13, 1021/13, 1050/13, 1054/13) przedstawiła wiele wątków związanych z przedmiotową tematyką. Czytamy w nim m.in.: „Wymaganie, by wykonawca mając jeszcze w pełni ważne wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium, wydaje się być wyrazem  zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu, jak i nakładającym na wykonawców nieuzasadniony wydatek.

O ile faktycznie, Zamawiający w takim wypadku może chwilowo pozostawać w niepewności co do tego, czy wykonawca, w wyniku złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą na określony czas, który w danej sytuacji będzie dłuższy niż ważność jego wadium, pozostanie stabilny w tym oświadczeniu (przedłuży w odpowiednim czasie wadium na pozostały czas), to stan faktyczny analizowanej sprawy nie pozwala przyjąć, że zaistniała przerwa w zabezpieczeniu wadium Odwołującego, a co za tym idzie – cel wadium, wymagania wobec niego stawiane (nieprzerwane zabezpieczenie oferty), zostały spełnione.

Podzielając zatem argumentację wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2012 r. w spr. o sygn. KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej sprawy, uznano, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyrazem nadmiernego  rygoryzmu i nie powinno mieć miejsca, co determinowało podzielenie stawianego  w odwołaniu zarzutu”.

Podsumowując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 85 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, KIO uwzględniła odwołanie.