Jeśli w siwz zamawiający nie opisał precyzyjnie, jakimi uprawnieniami mają legitymować się osoby wskazane do pełnienia podanych funkcji, a wątpliwości wykonawcy wyjaśnił jednoznacznie zmieniając wymóg w zalecenie, to doszło wówczas do modyfikacji tego warunku. Musi sprawdzić czy wykonawca spełnia warunki po modyfikacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 815/09).
Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na modernizację i remont peronu SKM. Zamawiający odrzucił ofertę jednego z wykonawców, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści siwz.
Uzasadniając swoją decyzję podał, że żądał, aby wykonawca dysponował osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót w branży konserwatorskiej. Żądanie to wynikało z siwz oraz postanowień umowy.
Wskazana w odrzuconej ofercie pani Anna K. powinna posiadać odpowiednie uprawnienie budowlane oraz odbytą co najmniej 2-letnia praktykę na budowie przy zabytkach nieruchomych. Wynika to z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także inny działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych.
Wykonawca wniósł protest, a wobec jego oddalenia odwołanie. Zarzucił zamawiającemu bezzasadne odrzucenie jego oferty.
Wykonawca zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie wymogu z siwz…
Protestujący wykonawca twierdził, że postanowienia siwz zawierały nieprecyzyjny opis w zakresie wymogu dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia obowiązków kierownika robót w branży konserwacji zabytków i z tego powodu zwrócił się do zamawiającego z pytaniami w zakresie treści siwz: Zamawiający wymaga od wykonawcy złożenia oświadczenia, że wyznaczy on do kierowania robotami kierowników branżowych, m.in. konserwatora zabytków. Po dokładnym przeanalizowaniu projektu wykonawczego i przedmiarów wykonawca nie znalazł robót objętych ochroną konserwatorską. Prosimy o wskazanie ww. robót lub wykreślenie konserwatora zabytków w formularza ofertowego.
Zadane zostało również pytanie o treści: Czy stosownie do formularza oferty wykonawca musi podać w tym formularzu osobę, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w branży konserwacji zabytków? Zgodnie z dokumentacją na peronie Sopot Wyścigi nie występują prace z zakresu konserwacji zabytków.
Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień: Peron SKM Sopot Wyścigi znajduje się na terenie objętym ochroną konserwatorską z tytułu historycznej zabudowy, stąd dobrze by było, gdyby dorywczo wykonawca posiadał dostęp lub dysponował osobą zorientowaną w tematyce ochrony zabytków, a także plastycznym wystroju elewacji i konstrukcji.
Na podstawie udzielonych wyjaśnień wykonawca uznał, że zamawiający nie oczekiwał uprawnień budowlanych w konkretnej branży.
Podał, że z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury wynika, że robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych mogą kierować osoby, które posiadają odpowiednie uprawnienie budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz odbył co najmniej 2-letnią praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych.
Nie istnieją jako samodzielne uprawnienia na roboty przy zabytkach. Występują jedynie w powiązaniu z konkretnymi uprawnieniami budowlanymi i konieczne jest ich wskazanie przez zamawiającego. Kierowanie robotami budowlanymi przy lub w otoczeniu zabytków związane jest z posiadaniem odpowiednich uprawnień budowlanych, w związku z tym funkcji kierownika budowy nie można traktować rozdzielnie z funkcją kierownika w branży konserwacji zabytków.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający nie zamieścił w siwz warunku dotyczącego kwalifikacji i uprawnień osób przewidzianych przez wykonawców do wykonania zamówienia. Wymogu takiego nie zawarł również w części siwz dotyczącej opisu sposobu przygotowania ofert. Dopiero w formularzu oferty zamieścił wymóg złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że wyznaczy do kierowania robotami kierowników robót w branżach konserwacji zabytków.
Zamawiający zmienił wymogi w zalecenia
W ocenie KIO udzielone przez zamawiającego odpowiedzi na pytania stanowiły zmianę treści formularza ofertowego w zakresie oświadczenia dotyczącego uprawnień.
Należy podkreślić, że w siwz zamawiający nie opisał, jakimi uprawnieniami mają legitymować się osoby wskazane do pełnienia podanych funkcji.
Uzasadnione wątpliwości wykonawcy zamawiający wyjaśnił jednoznacznie, zmieniając wymóg w zalecenie, dopuszczają dorywczy dostęp wykonawcy do osoby lub dysponowanie nią. W ocenie KIO zmienił wymóg w istotny sposób.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie wykazał niezgodności treści oferty odwołującego z treścią formularza ofertowego po jego zmianie, dokonanej w wyniku udzielonej odpowiedzi na zapytanie dotyczące treści siwz. KIO orzekła, że zamawiający naruszy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę odwołującego.