Zamawiający nie może domagać się od wykonawcy wyjaśnień kwestii, o których pierwotnie nie wspomniał w siwz

Pewien zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była inwestycja infrastrukturalna w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W toku postępowania podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy. Podstawą wykluczenia był art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Uzasadniając swoją czynność wykluczenia, zamawiający podał, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zapewnienie jego realizacji z należytą starannością. Jednym z warunków osiągnięcia zakładanych rezultatów jest powierzenie realizacji zamówienia wiarygodnemu wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, a w szczególności, iż posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponuje potencjałem technicznym i kadrowym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Ponadto powinien umieć udowodnić, że złożona przez niego oferta jest rzetelna i bazuje na realnych założeniach techniczno-ekonomicznych.

Jest to szczególnie ważne w przypadku wykonawcy nieznanego na polskim rynku i nieposiadającego doświadczenia w realizacji robót budowlanych w podobnym otoczeniu prawnym, kulturowym i środowiskowym (kraj pochodzenia wykonawcy – Chiny). Zamawiający, aby uzyskać przekonanie, że wykonawca byłby w stanie zrealizować należycie zamówienie, czyli że ma wymagane zdolności, oraz uwzględnił w ofercie wszystkie wymagania zamawiającego określone w siwz, zadał wykonawcy szereg szczegółowych pytań, które nie zostały przez wykonawcę zakwestionowane w trybie dostępnych środków ochrony prawnej.

Zamawiający wskazał, że podstawowym celem weryfikacji wiarygodności wykonawcy jest zapewnienie należytego wykonania zamówienia.

W przepisie tym ustawodawca posłużył się sformułowaniem „w szczególności” wskazującym na indykatywny, niepełny charakter wskazanych aspektów wiarygodności wykonawcy. Zamawiający ma zatem prawo oceniać rzetelność biorącego udział w postępowaniu wykonawcy nie tylko poprzez weryfikację jakości wcześniej wykonanych przez niego zamówień, ale również poprzez ocenę rzetelności przygotowanej przez wykonawcę oferty. Zamawiający ma także prawo pytać wykonawcę o założenia techniczne i organizacyjne przyjęte do realizacji zamówienia oraz ekonomiczne stanowiące podstawę przyjętej kalkulacji ceny złożonej w postępowaniu oferty. Takie pytania i udzielane przez wykonawcę odpowiedzi mają na celu uwiarygodnienie złożonej przez wykonawcę oferty.

Udzielając odpowiedzi, wykonawca jest zobowiązany wykazać, że będzie w stanie rzetelnie i efektywnie wykonać zamówienie oraz że jest wiarygodnym podmiotem. Żądane przez zamawiającego informacje nie miały, wbrew twierdzeniom wykonawcy, służyć ocenie oferty poprzez porównanie jej walorów z innymi ofertami. Miały one jedynie potwierdzać  profesjonalizm wykonawcy w podejściu do ofertowania, a przede wszystkim poświadczać, że złożona oferta bazuje na realnych podstawach, a wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z warunkami określonymi w siwz.

Uwzględniając powyższe, zamawiający stanął na stanowisku, że dokonując oceny złożonej oferty, nie powinien bazować jedynie na ogólnych deklaracjach wykonawcy o tym, że wykona on zamówienie w zgodzie z wymogami dokumentacji postępowania, a także z przepisami prawa polskiego oraz unijnego, zasadami wiedzy technicznej, odpowiednimi normami, zarządzeniami i wytycznymi. Zdaniem zamawiającego ma on prawo badać faktyczną dostępność potencjału pozostającego w dyspozycji wykonawcy.

W ocenie zamawiającego wykonawca udzielając odpowiedzi na postawione przez zamawiającego pytania, nie udowodnił, że jest zdolny do należytego wykonania przedmiotu zamówienia – niezależnie od tego, czy wykonawca nie dysponuje w ogóle niezbędnym potencjałem technicznym i kadrowym, czy potencjał ten jest wykorzystywany na innych zadaniach, czy też wykonawca postanowił nie ujawniać zamawiającemu przyjętych założeń organizacyjnych.

W odpowiedzi na pytanie, czy posiadane przez wykonawcę zasoby przeznaczone do realizacji zamówienia są lub będą wykorzystane równocześnie przy realizacji innych inwestycji, wykonawca odpowiedział, że zasoby te nie będą wykorzystane przy realizacji innych inwestycji. Niemniej jednak, jak wynikało to z przedłożonych wyjaśnień, w rzeczywistości wykonawca „zamierza” dopiero zdobyć odpowiedni zasób po uzyskaniu zamówienia.

W ocenie zamawiającego powyższe oświadczenia stały ze sobą w oczywistej sprzeczności. Skoro bowiem wykonawca nie miał jeszcze na tym etapie postępowania pewności i wiedzy co do personelu i zasobów, które zaangażuje do realizacji zamówienia, to z całą pewnością nie można stwierdzić, że zasoby te nie będą wykorzystane równocześnie przy wykonywaniu innych inwestycji. W ocenie zamawiającego poszukiwanie zasobów dopiero po podpisaniu umowy z zamawiającym może przełożyć się na negatywną realizację zamówienia i jego terminowe wykonanie.

Ponadto zamawiający podnosił, że wskazana przez wykonawcę firma, z którą wykonawca zamierzał podjąć współpracę w zakresie usług projektowych, jest obecnie zaangażowana przy realizacji co najmniej 9 takich przedsięwzięć. Wszystkie te zadania znajdowały się na etapie projektowania robót.

Uwzględniając powyższe, niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie wykonawcy, że wszystkie zasoby, które wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia, nie będą równocześnie zaangażowane w wykonanie innych przedsięwzięć. Zaangażowanie podwykonawcy w tak liczne inne równolegle realizowane przedsięwzięcia może spowodować realne zagrożenie dla dostępności wykonawcy w czasie realizacji zamówienia.

Zamawiający skierował do wykonawcy kilkanaście pytań o charakterze technicznym. Następnie – z uwagi na to, że udzielone odpowiedzi nie rozwiały wszystkich wątpliwości, wezwał wykonawcę do uszczegółowienia i doprecyzowania wyjaśnień. Jednak wykonawca (w ocenie zamawiającego) nie przedstawił w sposób wyczerpujący i jednoznaczny odpowiedzi na pytania i wątpliwości.

W ocenie zamawiającego zdawkowe odpowiedzi wykonawcy winny zostać uznane jako pozorne i de facto niezawierające żadnej merytorycznej treści. Nie można bowiem uznać za merytoryczną odpowiedź udzielenia jedynie ogólnych informacji typu: „pozyskać maszyny w Polsce i na rynkach międzynarodowych”, „dostarczyć środkami transportu morskiego i lądowego”, „miejsca zlokalizowane w obrębie placu budowy lub poza placem budowy”.

Analizując udzielone przez wykonawcę odpowiedzi, zamawiający stanął na stanowisku, że wykonawca nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, że podjęcie się realizacji tak istotnej i specyficznej inwestycji, jaką jest przedmiotowe zamówienia, zostało poprzedzone przez wykonawcę szeregiem działań i przygotowań. Mowa o czynnościach związanych z zapewnieniem odpowiedniego zaplecza kadrowego, sprzętowego, bazy podwykonawców, strategii logistycznej, które miały niewątpliwie kluczowe znaczenie dla prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia.

Powyższe oznacza, iż przedłożona zamawiającemu oferta została przygotowana bez uwzględnienia wszystkich okoliczności, jakie wpływają na realizację przedmiotu zamówienia. To z kolei w sposób zasadniczy podaje w wątpliwość realną możliwość realizacji zamówienia co do zakresu, jakości, sposobu warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zapewniającym jego prawidłową i terminową realizację zgodnie z wymaganiami siwz.

Udzielone wymijające i zdawkowe odpowiedzi nie mogą być w ocenie zamawiającego uznane za potwierdzenie posiadania przez wykonawcę wymaganych kwalifikacji i potwierdzenie rzetelności jego oferty. W odpowiedziach przedstawionych na wezwanie zamawiającego brakowało konkretnych informacji na temat tego:

• jakie dokładnie i w jakiej ilości zasoby sprzętowe wykonawca zamierza skierować do realizacji przedmiotu zamówienia,
• w jaki sposób wykonawca zorganizuje i zapewni dostępność odpowiedniego zaplecza sprzętowego, materiałowego i laboratoryjnego w celu sprawnego zrealizowania przedmiotowego zadania,
• czy i w jaki sposób wykonawca uwzględnił realną dostępność wszystkich zasobów osobowych przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia (np. czy i kiedy przeprowadził odpowiednią rekrutację, czy ma odpowiednie zaplecze kadrowe w tym zakresie, czy porozumiał się z potencjalnymi podwykonawcami, jakich zamierza zaangażować do realizacji przedmiotu zamówienia itp.).

Udzielone przez wykonawcę odpowiedzi były bardzo lakoniczne i w najmniejszym stopniu nie rozwiały wątpliwości zamawiającego dotyczących faktycznej zdolności wykonawcy co do realizacji przedmiotu zamówienia. Co więcej, wykonawca zastrzegł, że odpowiada na pytania „informacyjnie”, a „udzielone odpowiedzi nie mogą mieć negatywnego wpływu na sytuację wykonawcy w postępowaniu”.

Oznaczało to, że nawet wykonawca udzielonych przez siebie lakonicznych informacji nie uważał za wiążące i nie chciał ponosić za nie żadnej odpowiedzialności. Wykonawca przyznał tym wyjaśnieniom niewielką wartość merytoryczną, gdyż „w dużej mierze przedstawiane informacje mają charakter planów i koncepcji, które będą dopiero podlegać opracowaniom, uzgodnieniom oraz aktualizacjom w toku realizacji umowy (w tym na etapie projektowania) oraz będą weryfikowane przez zamawiającego w ramach należytego wykonania umowy (a nie w ramach oceny treści oferty)”.

Fakt, iż inwestycja jest realizowana w formule „zaprojektuj i zbuduj”, nie ma charakteru rozstrzygającego: różny jest, oczywiście, stopień szczegółowości rozwiązań technicznych, jakie wykonawca powinien przyjąć na etapie składania ofert, jednak zamawiający nie pytał o przyjęte rozwiązania techniczne, lecz organizacyjne i inne, co do których należy oczekiwać, że wiarygodny i rzetelny wykonawca jest w stanie je opisać.

Zamawiający wskazał, że dodatkowym źródłem wątpliwości zamawiającego co do faktycznej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jest pandemia COVID-19, która przerwała globalne łańcuchy dostaw i uniemożliwiła transgraniczne przemieszczanie się pracowników oraz zablokowała całe sektory gospodarek w wielu krajach. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem wykonawcy, iż zaistniały stan epidemii nie może stanowić okoliczności, przez pryzmat której będzie dokonywana ocena zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, ani z jego twierdzeniem jakoby „związane z tą okolicznością ograniczenia dotykały wszystkich uczestników obrotu”.

W tym miejscu zamawiający zwrócił uwagę na zapisy siwz, z której treści wynika, że: „w razie wybuchu epidemii Wykonawca zastosuje się do przepisów, zarządzeń i innych wymogów wydanych przez administrację rządową lub lokalne władze sanitarno-epidemiologiczne, zapewniając w ten sposób odpowiednie postępowanie w czasie epidemii i przyczyniając się do jej zwalczenia”.

Zamawiający wskazywał, że brak osób do pracy w budownictwie jest jedną z bardziej dokuczliwych barier w działalności firm budowlanych. W marcu 2020 roku został opublikowany raport z badania sektora budowlanego w 2019 roku, przeprowadzonego przez Bank Gospodarstwa Krajowego we współpracy z czterema wiodącymi organizacjami branży budowlanej.

Z  tego raportu wynika m.in., że firmy wykonawcze muszą mierzyć się z niedoborami kadrowymi „Prawie 70% badanych firm doświadczyło w ciągu ostatniego roku kalendarzowego problemów związanych z pozyskaniem nowych i/lub odpływem już zatrudnionych pracowników, przede wszystkim specjalistów i pracowników niewykwalifikowanych”.

Ponadto firmy budowlane realizujące kontrakty w Polsce zgłaszają duży problem w pozyskaniu podwykonawców, którzy również borykają się z deficytem pracowników. W odpowiedzi na to firmy budowlane, chcąc uniknąć ryzyka związanego z brakiem potencjału u podwykonawców, uruchamiają duże programy zatrudniania pracowników fizycznych bezpośrednio u siebie.

Nie jest więc prawdą, wbrew twierdzeniom wykonawcy, że wyjaśnienia składane na wezwanie w trybie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą być składane jedynie informacyjnie i nie pociągają za sobą dalszych konsekwencji prawnych. Brak wyjaśnień lub lakoniczne wyjaśnienia uzasadniają jedynie wątpliwości zamawiającego co do uwzględnienia w treści oferty wszelkich wymagań siwz i okoliczności gwarantujących należyte wykonanie zamówienia. Budzą także dalsze wątpliwości co do tego, czy wykonawca przygotował ofertę w warunkach uczciwej konkurencji i czy daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając podstawę wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust 3 ustawy Pzp, stwierdziła, że powołany przez zamawiającego przepis (art. 22d ust. 3) wprost koresponduje z art. 22 ust. 1–1b oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym stanowi on niejako generalną wytyczną dla zamawiającego dotyczącą obszaru zainteresowania zamawiającego względem możliwości oceny przyszłego wykonawcy (rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie). Doprecyzowanie powyżej normy stanowią art. 22 ust. 1–1b i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl których zamawiający na etapie opracowywania warunków udziału w postępowaniu wyraża swoje oczekiwania co do zdolności wykonawcy, który będzie zainteresowany udziałem w postępowaniu. Co istotne, wyrażenie tej woli musi nastąpić przed terminem składania ofert.

Następcze wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy na podstawie zdolności podmiotowych nieujawnionych przez zamawiającego w treści siwz oraz ogłoszenia o zamówieniu nie mogą następnie być podstawą do wykluczenia wykonawcy, który takich informacji zmawiającemu nie przekazał.

Wobec powyższego skład orzekający stwierdził, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust 3 ustawy Pzp było czynnością wadliwą, nieznajdującą oparcia w przywołanych przepisach.

Aby prawidłowo odczytać hipotezę art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, należy zwrócić uwagę na literalne brzmienie tego przepisu („…wykonawca nie posiada wymaganych zdolności…”) i odnieść je do art. 58 ust. 4 akapit zd. 2 i ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że:

1)     instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami;

2)     instytucje zamawiające wskazują w ogłoszeniu o zamówieniu wymagane warunki udziału.

Izba wskazała, że niedopuszczalne jest na etapie prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu, co potwierdzają też inne orzeczenia KIO, np. KIO 1441/18, KIO 1462/18, KIO 2071/19, KIO 805/20, KIO 105/20, KIO 2709/17.

Izba stanęła na stanowisku, iż kreowanie przez zamawiającego dodatkowych okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, z pominięciem tych opisanych i wymaganych przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, stoi w sprzeczności z treścią omawianego przepisu i jest niedopuszczalne. Ponadto w odniesieniu do tych właśnie wymaganych zdolności zamawiający jest zobowiązany wykazać, że mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Skład orzekający podkreślił, że wymagania zamawiającego względem wykonawców muszą być uwidocznione w siwz i tylko na ich podstawie zamawiający może dokonywać oceny zdolności wykonawcy.

Procedura określona w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do możliwości wyjaśniania przez zamawiającego treści zawartych w złożonej przez wykonawcę ofercie, co oznacza, że zamawiający ma uprawnienia do żądania od wykonawcy wyjaśnień innych niż te, które wynikają wprost z treści oferty.

W postępowaniu będącym przedmiotem sprawy formularz oferty nie zawierał żadnych szczegółowych wymagań dotyczących np. opisania sposobu realizacji zamówienia, konieczności wymienienia z nazw przewidywanych podwykonawców czy też obowiązku wymienienia kluczowego personelu oraz wskazania potencjału technicznego wykonawcy.

Skoro więc zamawiający żądał złożenia przez wykonawców bardzo ogólnych informacji, to w ocenie Izby brak jest możliwości następczego (po złożonych wyjaśnieniach) odrzucenia oferty, w której znajdują się informacje mogące być przedmiotem wyjaśnień. 

Biorąc też pod uwagę formułę zamówienia, tj. „projektu i buduj”, która na etapie składania ofert ma bardzo ogólny charakter, wręcz uniemożliwia opisanie wszystkich możliwych założeń. Dopiero na etapie, kiedy będą już zatwierdzone wszystkie uzgodnienia i będzie opracowany projekt wykonawczy, wykonawcy będą w stanie ustalić, jaki potencjał osobowo-techniczny będzie konieczny do prawidłowego wykonania zamówienia.

Opracowała: