Zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne powinien być przez wykonawcę wyraźnie zakomunikowany zamawiającemu

Regulacje ustawy Pzp, zawarte w art. 16 pkt 1 i 2 zobowiązują zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i przejrzysty.

Wśród obligatoryjnych przesłanek wykluczenia ustawodawca przewidział obowiązek wykluczenia wykonawcy:

• ‎wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp)
• który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 108 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp)

Oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania podlega odrzuceniu.

Rozpoznając sprawę KIO nie zgodziła się z wykładnią art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,  zgodnie z którą przepis ten nie ma zastosowania do decyzji administracyjnych, tylko do orzeczeń sądowych. Wskazała, że w świetle brzmienia art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czyli „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne”, wykładnia językowa przepisu prowadzi do wniosku, że wykluczeniu podlegają wykonawcy, wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia bez względu na jurysdykcję. Zdaniem składu orzekającego, taka konstrukcja przepisu świadczy o racjonalnym podejściu ustawodawcy w procesie tworzenia prawa – ustawy Pzp. Nie ma znaczenia forma prawna, w jakiej został wydany zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne. Przyjmując interpretację, że zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia mógłby odnieść skutek wyłącznie wobec wykonawców pochodzących z państwa, w których zakaz wydawany jest przez sąd, a nie przez organ administracji, takie rozumienie przepisu stanowiłoby przejaw naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Izba zauważyła, że prawo unijne w zakresie zamówień publicznych obowiązuje nie tylko państwa członkowskie Unii Europejskiej, ale także państwa będące stronami Porozumienia GPA, czy inne państwa na zasadzie przyjętych zobowiązań w innych umowach międzynarodowych. Porozumienie GPA określa wymogi proceduralne, które mają na celu zagwarantowanie udzielanie zamówień publicznych w sposób przejrzysty, konkurencyjny i niedyskryminacyjny, przy jednoczesnym zapobieganiu praktykom korupcyjnym i konfliktom interesów. Przykładem jest Ukraina, która nie jest członkiem Unii Europejskiej, ale jest sygnatariuszem Porozumienia GPA.

Z powyższego wynika zakaz stosowania jakichkolwiek działań faworyzujących określonych wykonawców oraz nakaz stosowania tych samych reguł wobec wszystkich wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu. Zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia w Polsce zobowiązany jest do stosowania wobec wykonawcy z Ukrainy takich samych zasad, jakie stosuje wobec rodzimych wykonawców oraz wykonawców mających siedzibę na terytorium Unii Europejskiej.

Zgodnie z treścią art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.

Wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jak profesjonalistę. W odniesieniu do profesjonalistów, za których uznaje się wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, miernik staranności ulega podwyższeniu. Artykuł 355 § 2 KC, precyzuje bowiem, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu jej zawodowego charakteru. Tak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 października 2019 r. sygn. akt KIO 1826/19. Przejawem profesjonalizmu wykonawcy jest przyjęcie przez niego odpowiedzialności i konsekwencji wynikających z podejmowanych przez wykonawcę czynności w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający podkreślił, że nawet jeżeli decyzja o zakazie ubiegania się o zamówienie publiczne została wydana po terminie składania ofert, nie zwalnia to wykonawcy z konieczności notyfikacji tego zdarzenia zamawiającemu. Od momentu złożenia oferty w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest przez cały okres trwania postępowania legitymować się możliwością wykonania zamówienia. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji obowiązkiem wykonawcy jest notyfikowanie takiego faktu zamawiającemu. Wykonawca winien z własnej inicjatywy złożyć zamawiającemu zaktualizowany dokument JEDZ. Wzór JEDZ zawiera wzmianki o zakazie ubiegania się o zamówienie w kontekście innych przesłanek wykluczenia związanych ze skazaniem za popełnione przestępstwo. W części A JEDZ, poza określeniem czy w stosunku do samego wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne wydany został prawomocny wyrok z jednego ze wskazanych wcześniej powodów, określa się także, czy zakaz orzeczony najwyżej pięć lat temu lub określony bezpośrednio w wyroku nadal obowiązuje. W przypadku gdy odpowiedź na ostatnie pytanie jest twierdząca, wykonawca wskazuje "długość okresu wykluczenia", którego dotyczy wyrok.

Izba oceniła, że w sytuacji, gdy wykonawca nie przekaże takiej informacji zachodzi w stosunku do niego przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli została przewidziana w dokumentach zamówienia. Odnosi się ona do informacji dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ten ma o tyle istotne znaczenie, o ile właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej wykonawców (vide J. Jarnicka, Komentarz do art. 109 ustawy Pzp [w:] M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2024, s. 354). Ze względu na sytuację, że wykonawca w żaden sposób nie poinformował zamawiającego o wydaniu decyzji, z której wynika zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne względem to działania te wpisują się w fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Dla wypełnienia dyspozycji wspomnianego przepisu konieczne jest kumulatywne spełnienie wszystkich trzech przesłanek tj.:

• wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd,
• przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
• informacje przedstawione przez wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie ww. przesłanki zostały łącznie spełnione przez Odwołującego.

W ocenie Izby w takiej sytuacji zamawiający nie musiał wzywać wykonawcy do wyjaśnienia treści oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - tj. przyczyn braku ujawnienia informacji dotyczącej decyzji o zakazie ubiegania się o zamówienie publiczne, gdyż zamawiający samodzielnie wszedł w posiadanie pewnych i wiarygodnych informacji dotyczącej oferty złożonej przez wykonawcę.

Rozpoznając sprawę Izba przywołała również treść art. 110 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1)     naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2)     wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3)     podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a)     zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b)     zreorganizował personel,

c)     wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d)     utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

e)     wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Wśród przytoczonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przepisów brak jest art. 108 ust. 1 pkt 4. Oznacza to, że w sytuacji określonej w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca nie ma możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia.