Wykonawca nie może ponosić winy tego, że zamawiający nie sprecyzował warunków udziału w postępowaniu

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na budowę sieci kanalizacyjnej. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, że warunki udziału w postępowaniu spełni ten wykonawca, który w podanym okresie budował co najmniej 2 sieci kanalizacyjne z przyłączami o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł każda z nich.

Zamawiającemu nie wystarczyły referencje

Jeden z wykonawców złożył referencje stwierdzające, że wybudował kanalizację sanitarną w miejscowości Bagno o wartości ponad 1 mln zł. Ze złożonego przez wykonawcę oświadczenia „wykaz wykonanych robót” wynikało, że w skład robót objętych referencjami wchodziło wykonanie również przyłączy. Pomimo to zamawiający wezwał wykonawcę do „uzupełnienia dokumentu”. Jednak nie było dokładnie wiadomo, o jaki dokument chodzi. Prawdopodobnie wezwanie dotyczyło referencji. Wykonawca zgłosił sprzeciw co do treści wezwania, argumentując, że referencje nie muszą literalnie przystawać do opisu warunku ujętego w siwz, jednak przedstawił dodatkowy dokument wystawiony przez gm. Zwierzyniec, z którego wynikało, że wykonał również przyłącza kanalizacji sanitarnej z rur PE o średnicy 40 mm, długości 2530 mb. w ilości 111 sztuk.

Mimo tych wyjaśnień zamawiający zwrócił się do Burmistrza Miasta Zwierzyniec. Twierdził, że z uzyskanych wyjaśnień wynika, że wykonawca w toku robót w miejscowości Bagno nie wykonywał odcinków przyłącza grawitacyjnego łączącego budynki z pompowniami. Nie udzielając wykonawcy żadnych informacji o treści pisma Burmistrza Miasta Zwierzyniec, podjął decyzję o wykluczeniu tego podmiotu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). Zamawiający zakwestionował, aby powołane przez odwołującego roboty budowlane polegające na budowie kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bagno potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nadto uznał, że powołując się na wiedzę i doświadczenie wynikające z wykonania tego zamówienia wykonawca w sposób świadomy i celowy złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na udzielenie zamówienia.

Wykonawca nie wiedział o działaniach zamawiającego

Wykonawca twierdził, że działanie organizatora przetargu było nieuprawnione, i wniósł odwołanie. Jego zdaniem zamawiający nie miał podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Zamawiający uznał na podstawie stwierdzenia, że „wykonawca nie wykonywał odcinków przyłącza grawitacyjnego łączącego budynki z pompowniami”, iż nie wykonał on przyłączy wymaganych jako składnik wiedzy i doświadczenia. Jednak odwołujący podał, że zgodnie z ustawą z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków przyłącze kanalizacyjne jest to odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. Do zilustrowania definicji odwołujący załączył do odwołania odpowiedni rysunek oraz mapę do celów projektowych, wykonaną do zamówienia publicznego, które odwołujący realizował w miejscowości Bagno. Na mapie zaznaczono szereg przyłączy kanalizacyjnych, które odwołujący wykonał od sieci kanalizacyjnej do studzienek położonych najbliżej budynków. Przyłącza te mieszczą się w granicy definicji ustawowej. Fakt, że są to przyłącza ciśnieniowe, a nie grawitacyjne, powinien zostać uznany za atut, ponieważ konstrukcja przyłącza ciśnieniowego jest bardziej zaawansowana technicznie niż prostego przyłącza grawitacyjnego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu również przewidział wykonanie przyłączy ciśnieniowych.

Dokument uzupełniający referencje literalnie potwierdzał wymagania postawione przez zamawiającego. Z tego względu, zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach. Przepis ten przewiduje, że zamawiający może bezpośrednio zwrócić się do właściwego podmiotu jedynie w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie. Wykonawca podał, że zasadą powinno być wyjaśnienie wątpliwości przede wszystkim z wykonawcą. Zamawiający powinien uzyskać opinię wykonawcy względem poczynionych przez siebie ustaleń. Tymczasem odwołujący dowiedział się o działaniach zamawiającego dopiero z treści zawiadomienia o wykluczeniu. Nie mógł więc w żaden sposób zareagować. Dlatego odwołujący domagał się powtórzenia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentacji ofertowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez zamawiającego, w tym wniosek, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje, byłe nieuprawnione. Dziwiło skład orzekający zachowanie zamawiającego, który mimo jednoznacznego oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w dalszym ciągu wydawał się nieusatysfakcjonowany otrzymanymi wyjaśnieniami, nawet jeżeli było to oświadczenie samego kierownika zamawiającego z miejscowości, w której wykonywano roboty, i postanowił dalej badać prawidłowość referencji, tym razem zwracając się samodzielnie do wystawcy referencji. I tym razem zamawiający otrzymał, w ocenie Izby, jednoznaczną odpowiedź.

Zamawiający odpowiada za opisanie warunków

Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano, w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy na obecnym etapie wybrać ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.

Zamawiający dopiero na etapie wykluczenia wykonawcy wskazał, że przez sformułowanie „przyłącze” należy rozmieć przyłącze kanalizacyjne. Zdaniem Izby taka interpretacja warunku jest nieuprawniona. Z brzmienia warunku wynika, iż zamawiający oczekiwał doświadczenia przede wszystkim w budowie sieci kanalizacyjnej z przyłączami wykonanymi w jakiejkolwiek technice, bez względu na to, czy będą to przyłącza ciśnieniowe, czy też przyłącza grawitacyjne. Dlatego uznano, że wymienione przez odwołującego w wykazie robót zadania i załączone do wykazu referencje, a także uzyskane w toku postępowania o udzielenie postępowania wyjaśnienia, zarówno od wykonawcy, jak też od Gminy Zwierzyniec potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego ocena otrzymanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień i dodatkowych informacji była nieprawidłowa.

Zamawiający nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które pozwoliłyby stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, a po drugie złożył w tym zakresie nieprawdziwe informacje.

Stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczające zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, niepozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia. Zamawiający nie wskazał i nie przedstawił dowodów, na czym owo świadome i celowe działanie bądź też zaniechanie odwołującego miałoby polegać.

Firma posiadała wymagane doświadczenie

Wszystkie złożone dokumenty, na podstawie których zamawiający wyrokował o wykluczeniu odwołującego z postępowania, dotyczące wymaganego doświadczenia, są ze sobą spójne. Oświadczenia złożone przez Burmistrza Miasta Zwierzyniec są jednoznaczne, nie zawierają żadnych sprzeczności, nie znajdują się także w opozycji do informacji wynikających z wykazu robót zamieszczonego w ofercie wykonawcy. Nie sposób domyślić się, na czym owo złożenie nieprawdziwych informacji czy też próba wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę miałyby polegać i w jakim miejscu oferty lub złożonych wyjaśnień wykonawca mija się ze stanem faktycznym. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie oraz stwierdziła, że odwołujący został nieprawidłowo wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a jego ofertę nieprawidłowo uznano za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.