Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości posiłkowania się cudzymi uprawnieniami

Zamawiający prowadził w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na „dokończenie realizacji zadania inwestycyjnego pn. Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie – Etap I”. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie koncesji na obrót wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

W toku prowadzonego postępowania zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie do treści ogłoszenia, z którego wynikało, iż dopuszcza on możliwość posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu wykazania warunku ww. koncesji.

Jednak zamawiający unieważnił postępowanie, powołując się na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 93 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniał, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie zezwala, aby wykonawca mógł polegać na posiadaniu uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności innych podmiotów.

Jeden z wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia wniósł  odwołanie. Zarzucał zamawiającemu naruszenie m.in. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  Odwołujący podniósł, że zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż postępowanie obarczone jest jakąkolwiek wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wywiódł, że na obecnym etapie postępowania nie można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej przesłance miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania jakiegokolwiek wyniku. Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny wniosków, uznając z góry, iż nie może dokonać takiej oceny na skutek swojej błędnej interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego zamawiający dokonał błędnej interpretacji art. 26 ust. 2b Pzp, co do możliwości powoływania się na zasoby innego podmiotu w zakresie wymaganych koncesji. Konsekwencją tego działania i tak nie może być zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania podmiotów, które nie posiadają wymaganych przez zamawiającego koncesji. Odwołujący argumentował, że przepisy Pzp mają charakter nadrzędny nad postanowieniami zawartymi w odpowiedziach na pytania oferentów.

W związku z tym, zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający i tak będzie zobligowany do wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają wymaganych koncesji. Wskazane przez zamawiającego błędy nie należą jednak do przesłanek wskazujących na bezwzględną konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia, a tym samym nie mają i nawet nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania.

W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego jest niezasadna i przedwczesna. Wskazał, że zamawiający w odpowiednim momencie zauważył swój błąd w interpretacji zakresu zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Mając już wiedzę na temat tego, że na podstawie treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie można użyczać uprawnień, w tym koncesji, od podmiotów trzecich, nie będzie zobligowany do zakwalifikowania do dalszego postępowania wykonawców, którzy sami nie mają danych uprawnień. Musi bowiem podjąć taką decyzję w zgodności z Pzp, która w tym wypadku jest dla niego wiążąca.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszeń ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania. Skład orzekający wskazał, że Zamawiający udzielił wykonawcom odpowiedzi sprzecznej z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż nie był uprawniony do dopuszczenia możliwości polegania przez wykonawców na uprawnieniach podmiotów trzecich. Ustawodawca nie uregulował w Pzp instytucji udzielania wyjaśnień dotyczących treści ogłoszenia w przetargu ograniczonym. Oceniając skutki udzielonej odpowiedzi, Izba przypisała odpowiedzi na pytania dotyczące ogłoszenia analogiczny charakter, jaki przypisuje się odpowiedziom dotyczącym treści siwz, którym przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego, jak i wykonawców.

W ocenie Izby podkreślenia wymaga również to, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby nie do pogodzenia z tymi zasadami byłoby obciążanie wykonawcy skutkami błędów popełnianych przez zamawiającego. Wykonawca ma bowiem prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami.

Zdaniem Izby odpowiedź zamawiającego wywarła wpływ na wynik postępowania. Nie można również wykluczyć, że odpowiedź zamawiającego wpłynęła na potencjalny krąg wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Na skutek naruszenia zamawiającego przystępujący został wprowadzony w błąd i pozbawiony możliwości złożenia wniosku o innej treści, odpowiadającej brzmieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Dlatego Izba uznała, że zaskarżona czynność unieważnienia postępowania, a także jej uzasadnienie odpowiadały prawu, a zamawiający nie zapraszając wykonawców, w tym odwołującego, do składania ofert, nie naruszył przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu.