Nie każda osoba współpracująca z wykonawcą jest podwykonawcą! (omówienie wyroku)
Podwykonawstwo polega na zatrudnieniu podmiotu wykonującego daną działalność zawodowo lub jako przedsiębiorca na swój rachunek i niebezpieczeństwo. Podwykonawca zazwyczaj jest odpowiedzialny za dany odcinek czy rodzaj prac. Nie w każdej sytuacji zatem podwykonawcą będzie osoba, która wykonuje dla wykonawcy pewne prace na podstawie umowy zlecenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lipca 2008 r.; sygn. akt KIO/UZP 691/08).
Pewną podpowiedzią, jak ocenić, czy osoba współpracująca z wykonawcą jest podwykonawcą może być to, czy czynności realizowane przez inne niż wykonawca osoby są czynnościami pomocniczymi do realizacji zamówienia, czy też stanowią faktyczne wykonywanie części zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 listopada 2008 r.; sygn. akt KIO/UZP 1243/08).
Zamawiający prowadził postępowanie, w którym zażądał od wykonawców, aby wskazali w ofertach części zamówienia, które powierzą podwykonawcom. Jeden z wykonawców nie opisał takiego faktu w ofercie. Następnie, już w trakcie postępowania protestacyjno-odwoławczego, wyszła na jaw informacja, że wykonawca zamierza zatrudniać do realizacji zamówienia osoby na umowę zlecenia.
Zamawiający podniósł, że wymagał w siwz, by wykonawca wskazał części zamówienia powierzone do realizacji podwykonawcom. Wobec tego zatrudnianie przez wykonawcę osób na umowę zlecenia powinno być zdaniem zamawiającego zakwalifikowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zaistniała sytuacja zmuszała go, w jego opinii, do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (tj. z uwagi na to, że złożył nieprawdzie informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania).
KIO w rozstrzygnięciu odwołania stwierdziła wyraźnie, że podwykonawstwo polega na zatrudnieniu podmiotu wykonującego daną działalność zawodowo lub jako przedsiębiorca na swój rachunek i niebezpieczeństwo. Podwykonawca z reguły odpowiedzialny jest za dany odcinek czy rodzaj robót, np. roboty wodnokanalizacyjne. Podwykonawca odpowiada solidarnie z wykonawcą głównym za wykonaną pracę.
Natomiast zlecenie nie wymaga zawodowego trudnienia się załatwianiem czynności dla osób trzecich. Zleceniobiorca nie może odstąpić od wskazanego przez zleceniodawcę sposobu wykonania zlecenia poza wyjątkami przewidzianymi w art. 737 Kodeksu cywilnego. Może powierzyć wykonanie czynności osobie trzeciej tylko gdy wynika to z umowy lub zwyczaju, albo został do tego zmuszony okolicznościami.
W tej sytuacji, zdaniem Izby, nie można było jednoznacznie stwierdzić, jak zrobił to zamawiający, że odwołujący złożył w ofercie nieprawdziwe oświadczenie, iż wykona zamówienie samodzielnie.
Z kolei w innym postępowaniu na całodobowe utrzymanie czystości zamawiający zarzucił pewnemu wykonawcy, że ten zatrudniał podwykonawców do prania nakładek i ściereczek. Tymczasem w ofercie zaoferował samodzielne wykonywanie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca argumentował, że wymienione czynności będą wykonywać nie podwykonawcy, a tzw. pomocnicy wykonawcy, którzy nie uczestniczą w realizacji zamówienia. Dlatego nie można było uznać, zdaniem wykonawcy, pomocników wykonawcy w tym zakresie za podwykonawców.
Podczas rozprawy zamawiający i przystępujący do postępowania zgodnie wyjaśnili, iż pranie nakładek i ściereczek, jako pranie narzędzi i urządzeń służących do wykonania przedmiotu zamówienia, nie stanowi nawet części tego zamówienia. KIO orzekła, że czynności prania umożliwiają wykonanie zamówienia. Są to tzw. czynności pomocnicze, nie zaś będące wykonaniem tego zamówienia W związku z tym, w ocenie KIO, pranie nakładek i ściereczek nie stanowiło czynności podwykonawczych.
Podwykonawca to podmiot, który przejmuje część obowiązków wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia publicznego w stosunku do zamawiającego. Jednak należy odróżnić sytuację podwykonawstwa od sytuacji, kiedy wykonawca wykonuje zamówienie korzystając z podmiotów, które wykonują czynności pomocnicze. Nie można w takiej sytuacji mówić o podwykonawstwie, podmiot trzeci nie przejmuje bowiem części obowiązków wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia, jedynie wykonuje czynności niezbędne, których celem jest wykonanie zamówienia publicznego lub produkuje urządzenia, które następnie wykonawca wykorzystuje do wykonania zamówienia lub je dostarcza. W takiej sytuacji nie można mówić o współdziałaniu podmiotów. Na element współdziałania, jako niezbędny do oceny, iż mamy do czynienia z podwykonawstwem, zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 lutego 2008 r.; sygn. akt. KIO/UZP 84/08.
Powiązane treści
