Jeśli nie sprecyzowałeś warunku w ogłoszeniu, nie możesz tego zrobić potem w siwz!

Stan prawny na dzień: 25.07.2011

Wykonawca może potwierdzać swoją sytuację ekonomiczno-finansową poprzez wykazanie posiadanych na koncie środków lub zdolności kredytowej bądź jednej i drugiej okoliczności. To on ma prawo wyboru, który fakt potwierdzi. Zamawiający już w ogłoszeniu musi precyzować sposób oceny warunku udziału w postępowaniu. Siwz nie jest dokumentem „ważniejszym” niż ogłoszenie. Powinna być z nim natomiast spójna (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2010 r.,sygn. akt KIO 939/10).

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków. W ogłoszeniu o zamówieniu w odniesieniu do warunku odpowiedniej sytuacji finansowo-ekonomicznej, stwierdził, że będzie go oceniał następująco: „Warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca oświadczy, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełniania tego warunku załączy do oferty dokumenty, o których mowa, w rozdziale VI ust. 1 pkt 1.5. oraz 1.6. siwz”.
Z kolei w pkt III.4. ogłoszenia pn. „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy” zamawiający zaznaczył pozycję zawierającą informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Dopiero w siwz zamawiający doprecyzował, że warunek ten uzna za spełniony, jeżeli wykonawca dostarczy mu wraz z ofertą informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których posiada rachunek, potwierdzającą zdolność kredytową, na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł.

Potwierdzenie posiadanych środków to za mało?

Jeden z wykonawców złożył w postępowaniu informację z banku, która potwierdzała, że na lokacie posiada kwotę 6 035 673, 14 zł. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zdolność kredytową, a nie posiadane środki. Wyjaśnił, że z przedłożonej opinii nie wynika, iż wykonawca ma zdolność kredytową na kwotę 2 000 000 zł. Wykonawca wobec tego ponownie przedłożył pierwotnie złożoną opinię bankową, wyjaśniając, że potwierdza  spełnianie warunku dotyczącego zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł. Informuje bowiem o posiadanych środkach finansowych w wysokości trzykrotnie wyższej niż wskazana w siwz. Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień i wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tzn. ze względu na to, że nie spełniał warunków udziału w postępowaniu).

Wykonawca złożył odwołanie do KIO.

Zamawiający argumentował, że to on może wybrać, jakie dane będzie sprawdzał:

  • wysokość posiadanych środków czy
  • zdolność kredytową.
Wskazał, że świadomie ze względu na specyfikę zamówienia wybrał zdolność kredytową. Tłumaczył też, że różnica w zapisach treści ogłoszenia i siwz wynikała z tego, że sposób wprowadzania danych do ogłoszenia uniemożliwia ingerencję w proponowane przez system treści. Przypomniał, że uszczegółowił w siwz i jednoznacznie określił, w jaki sposób oceni, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zażądał w związku z tym oddalenia odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała, że ustawa Pzp nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów siwz nad treścią ogłoszenia. Zdaniem KIO są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które trzeba złożyć z ofertą. W ocenie Izby niejasności czy błędy w przygotowywanych przez zamawiającego dokumentach nie mogą prowadzić do rozstrzygnięć niekorzystnych dla wykonawców działających w dobrej wierze zgodnie z wytycznymi zamawiającego.
Co więcej, KIO stwierdziła, że wobec braku uszczegółowienia warunku finansowego już w ogłoszeniu, wykonawca mógł go dokumentować jedynie za pomocą oświadczenia o spełnianiu warunków.
W § 1 pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest mowa, że zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku określonej sytuacji finansowej przedstawi zamawiającemu informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą:

  • wysokość posiadanych środków finansowych lub
  • zdolność kredytową wykonawcy.
Zdaniem Izby zamawiający nie może swobodnie decydować, czy zażąda potwierdzenia wysokości posiadanych środków, czy zdolności kredytowej. Użyte w przepisie słowo „lub” oznacza, że to wykonawca ma prawo zdecydować, którą okoliczność potwierdzi.
W związku z powyższym KIO  uwzględniła odwołanie wykonawcy.
Autor:

Klaudyna Saja
prawnik, redaktor naczelna publikacji o tematyce związanej z zamówieniami publicznymi