Firma, która użycza swojego doświadczenia głównemu wykonawcy, musi realnie uczestniczyć w realizacji zamówienia

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wymagając od wykonawców wykazania się wykonaniem 2 robót budowlanych związanych z przedmiotem zamówienia. W specyfikacji, przywołując treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający wskazał na możliwość powoływania się przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał podmiotu trzeciego. Wskazał, że w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do

• zasobów, zamawiający może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:
• zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
• sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
• charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
• zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Konsorcjum X w swojej ofercie złożyło wykaz dwóch zrealizowanych robót. Druga z nich została wykonana przez firmę K. W związku z tym konsorcjum do oferty załączyło zobowiązanie podmiotu trzeciego. Wskazano w nim, że stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp firma K zobowiązuje się do oddania jednemu z konsorcjantów do dyspozycji zasoby na cały okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie się ubiegających o udzielenie zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w postaci pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazywał na nieprawidłowości w zobowiązaniu przedsiębiorcy K. Konsorcjum przedłożyło kolejne zobowiązanie wskazanej firmy K wskazujące dodatkowo – w stosunku do treści zobowiązania przedłożonego wraz z ofertą – na doradztwo techniczne przedsiębiorcy.

Zamawiający uznał ten dokument za wystarczający i wybrał ofertę konsorcjum jako najkorzystniejszą. Jednak inny wykonawca biorący udział w przetargu nie zgodził się z tą czynnością zamawiającego i wniósł odwołanie.

Zdaniem odwołującego konsorcjum powinno być wykluczone z przetargu, nie spełniało bowiem warunków wyznaczonych przez zamawiającego.

W jego opinii udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie doradztwa technicznego, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jest niedopuszczalne. Podkreślił, że powoływanie się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego musi mieć charakter realny, w tym sensie, że dane zasoby będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia, a doświadczenie nie stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Wskazał także, że doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i tym samym dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 551 i art. 552 kc). A zatem według odwołującego nie było możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. W celu wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia – twierdził odwołujący.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) orzekła, że odwołanie podlega uwzględnieniu z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum z uwagi na nieudowodnienie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Izba stwierdziła, że obydwa zobowiązania do udostępnienia wymaganego w tym postępowaniu potencjału wiedzy i doświadczenia, zarówno załączone do oferty konsorcjum, jak i przedłożone zamawiającemu w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów, nie potwierdzają udostępniania przez firmę K określonej wiedzy i doświadczenia.

Do wykazania udostępnienia określonego potencjału zdobytego i należącego do innego niż wykonawca podmiotu (podmiotu trzeciego) konieczne jest – w świetle dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – wykazanie zamawiającemu przez wykonawcę, że ten będzie miał realną możliwość korzystania z niego w trakcie realizacji danego zamówienia. Skład orzekający odniósł się do zmian wprowadzonych rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231). Akt ten wprowadził nowe rozumienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w kontekście oceny udostępniania potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy. Zmianę spowodował m.in § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdzie wskazuje się na możliwość żądania przez zamawiającego określonych dokumentów dotyczących w szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunków, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Regulacja ta miała umożliwić zamawiającemu ocenę, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, że ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia czy choćby jego części.

Odnosząc analizę przepisów do przedmiotowego postępowania, Izba stwierdziła, że złożone przez konsorcjum dokumenty, tj. dwa zobowiązania podmiotu trzeciego, w minimalnym nawet zakresie nie wskazywały, na czym będzie polegało udostępnienie doświadczenia wykonawcy. W uzupełnionym zobowiązaniu wskazuje się bowiem jedynie na doradztwo techniczne. Wykonawca nie wykazał jednak, na czym faktycznie owo doradztwo techniczne miałoby polegać i jak byłoby wykonywane w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciężar wykazania dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystaniem go w trakcie realizacji zamówienia spoczywa na wykonawcy. Tymczasem konsorcjum nawet nie podjęło takiej prób dowodowej.