Czy zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia może stanowić realną podstawę wykluczenia?

Zamawiający na mocy poprzednich i aktualnych regulacji ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, ma możliwość, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności. Podstawą wykluczenia w takim przypadku jest aktualnie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp a poprzednio art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, który pozwala na wykluczenie w sytuacji gdy wykonawca posiada sprzeczne interesy, w szczególności zaangażował swoje zasoby techniczne lub zawodowe w inne przedsięwzięcia gospodarcze, co z kolei może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Uprawnienia zamawiającego wynikające z art. 22d ustawy Pzp uległy modyfikacji, pozostawiając jednak zasadnicze przesłanie.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zapewnienie jego realizacji z należytą starannością. Jednym z warunków osiągnięcia zakładanych rezultatów jest powierzenie realizacji zamówienia wiarygodnemu wykonawcy.

Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że jest zdolny należycie wykonać zamówienie. W szczególności musi potwierdzić, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponuje potencjałem technicznym i kadrowym potrzebnym do wykonania zamówienia oraz znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie umowy.

Ponadto powinien umieć wykazać, że złożona przez niego oferta jest rzetelna i odpowiedzialna oraz bazuje na realnych założeniach techniczno-ekonomicznych. Zamawiający ma przy tym prawo badać faktyczną dostępność potencjału pozostającego w dyspozycji wykonawcy.

Jednocześnie na każdym etapie postępowania zamawiający może uznać, że wykonawca w rzeczywistości nie ma wymaganych zdolności, by móc rzetelnie zrealizować zamówienie. Do takiego wniosku może dojść w sytuacji gdy wykonawca zaangażował swoje zasoby techniczne lub zawodowe w inne przedsięwzięcia gospodarcze i istnieje ryzyko, że wpłynie to negatywnie na realizację zamówienia.

W postępowaniu o dużym znaczeniu dla interesu publicznego oraz znaczącej wartości, zamawiający uznał, że wykonawca nie udowodnił, iż jest zdolny należycie wykonać  zamówienie. Po przeprowadzeniu serii wyjaśnień postanowił wykluczyć go z udziału w postępowaniu. Z uwagi na fakt, że postępowanie było prowadzone zgodnie z poprzednio obowiązującą ustawą Pzp, podstawą czynności stał się art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Jak wynikało z przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, w rzeczywistości wykonawca „zamierzał” pozyskać odpowiedni zasób niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia dopiero po „wygraniu” przetargu.

Zamawiający uznał, że złożone przez wykonawcę oświadczenia stały ze sobą w oczywistej sprzeczności. Skoro bowiem wykonawca nie miał jeszcze na zaawansowanym etapie postępowania pewności i wiedzy co do personelu i zasobów, które zaangażuje do realizacji zamówienia, to z całą pewnością nie można było stwierdzić, że zasoby te nie będą wykorzystane równocześnie przy realizacji innych inwestycji.

W ocenie zamawiającego poszukiwanie zasobów dopiero po podpisaniu umowy z zamawiającym mogło przełożyć się na realizację zamówienia i jego terminowe wykonanie. Dodatkowo ustalił, że wskazany przez wykonawcę podwykonawca – biuro projektowe – z którym wykonawca zamierzał podjąć współpracę w zakresie usług projektowych, był zaangażowany przy realizacji innych rozbudowanych przedsięwzięć.

Zamawiający stwierdził, że ze składanych wyjaśnień wyłaniał się obraz wykonawcy, który być może dysponuje bliżej nieokreślonym i nieznanym zamawiającemu potencjałem. W jego ocenie, że nie mógł uznać go za podmiot, który ma kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając podstawę wykluczenia wykonawcy, stwierdziła, że powołany przez zamawiającego art. 22d ust. 3 ustawy Pzp wprost koresponduje z art. 22 ust. 1–1b oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Regulacja w zdaniu 2 odsyła do możliwości żądania przez zamawiającego od wykonawców wskazania w ofercie określonych informacji, cyt.: „W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób”.

Powyższe informacje mogą dotyczyć zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego:

• rzetelności,
• kwalifikacji,
• efektywności i
• doświadczenia (zdanie 1 omawianego przepisu).

Przepis ten niejako wytyczał obszar zainteresowania zamawiającego względem możliwości oceny przyszłego wykonawcy.

Doprecyzowanie tej ogólnej przywołanej wyżej normy stanowi art. 22 ust. 1–1b ustawy Pzp oraz powiązany z nim art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tych regulacji zamawiający opracowując warunki udziału w postępowaniu, wyraża swoje oczekiwania co do zdolności przyszłego wykonawcy. Co istotne – może wyrazić tę wolę (formułując warunki udziału w postępowaniu) przed terminem składania ofert.

Tym samym art. 22d ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, jakie wymogi w zakresie personelu wykonawcy zamawiający może postawić w siwz  lub w ogłoszeniu o zamówieniu, nie zaś dopiero po upływie terminu składania ofert.

Następcze wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy na podstawie zdolności podmiotowych nieujawnionych przez zamawiającego w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu nie może być podstawą do wykluczenia wykonawcy, który takich informacji zamawiającemu nie przekazał.

Dlatego też Izba stwierdziła, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 3 ustawy Pzp było czynnością wadliwą, która nie znajdowała oparcia w przywołanych przepisach.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniając czynność zamawiającego polegającą na wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp stwierdziła, że brak było podstaw prawnych do jej przeprowadzenia. 

Powyższa regulacja to implementacja do polskiego porządku prawnego art. 58 ust. 4 akapit zd. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna).

Stanowi on, iż zamawiający mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 58 ust. 5 dyrektywy określa, że instytucje zamawiające wskazują, w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, wymagane warunki udziału. Mogą być one wyrażone jako minimalne poziomy zdolności, wraz z odpowiednimi środkami dowodowymi.

Ustawodawca podkreślił, że zamawiający może uznać, iż wykonawca nie ma określonych zdolności, ale tylko tych, których zamawiający wymagał. Skoro przepis odnosi się do wymagań zamawiającego, to należy je wprost wskazać w dokumentacji zamawiającego.

Izba stanęła na stanowisku, że kreowanie przez zamawiającego dodatkowych okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, z pominięciem tych opisanych i wymaganych przez zamawiającego w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu stoi w sprzeczności z treścią omawianego przepisu i jest niedopuszczalne.

Ponadto w odniesieniu do tych właśnie wymaganych zdolności zamawiający jest zobowiązany wykazać, że mogą mieć one negatywny wpływ na realizację zamówienia. Wszelkie inne okoliczności, na które powoływał się zamawiający w postępowaniu, nie mogły, zdaniem Izby, mieć znaczenia w kontekście braku postawienia wymagań przez zamawiającego w siwz.

Izba nie zakwestionowała możliwości badania przez zamawiającego zdolności wykonawcy na każdym etapie postępowania, tym bardziej że postępowania o dużej wartości charakteryzują się długim okresem trwania od momentu wszczęcia postępowania do chwili podpisania umowy.

Ten długi czas z pewnością ma znaczenie dla bytu takiego wykonawcy w postępowaniu. Może się bowiem okazać, że w tzw. międzyczasie wystąpią nieprzewidziane wcześniej zdarzenia, które faktycznie uniemożliwią oferentowi prawidłową realizację danego zamówienia. W szczególności może się okazać, że pozyskanie przez wykonawcę innych zamówień uszczupli jego potencjał osobowo-kadrowy czy techniczno-sprzętowy. W kontekście realizacji tego zamówienia nie będzie on wystarczający lub będzie rodził daleko idące wątpliwości co do rzetelności i możliwości jego terminowej realizacji.

Jednak, co istotne, to na zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia (wykazania), że takie okoliczności wystąpiły.