Czy dopuszczalna jest istotna zmiana reguł w toku postępowania o zamówienia publiczne?

Pewien zamawiający prowadził postępowania na budowę infrastruktury drogowej (odcinek 3 oraz odcinek 4). Oba postępowania, z racji wartości szacunkowej, były prowadzone w procedurze unijnej. Przedmiot zamówienia obejmował odpowiednio:

• dla odcinka 3 – budowę obiektów inżynierskich w liczbie 5 szt.

– 2 górnych przejść dla dużych zwierząt,

– 2 wiaduktów w ciągu autostrady,

-         1 mostu w ciągu autostrady;

• dla odcinka 4 – budowę obiektów inżynierskich w liczbie 5 szt.

-         1 górnego przejścia dla dużych zwierząt,

-         2 wiaduktów w ciągu autostrady,

-         1 mostu w ciągu autostrady,

-         1 wiaduktu nad autostradą.

Na obu odcinkach zamawiający wymagał zagospodarowania powierzchni trawiastych na terenie płaskim i na skarpach poprzez hydroobsiew oraz wyposażenia drogi w urządzenia ochrony środowiska: osłony przeciwolśnieniowe; zespoły podczyszczające wody opadowe z jezdni autostrady oraz zbiorniki retencyjne; nasadzenia zieleni dogęszczającej i izolacyjnej służącej ochronie walorów krajobrazowych, ograniczeniu zanieczyszczeń na terenach o dużych walorach przyrodniczych oraz ochronie terenów rolniczych, a także zieleni na przejściach dla zwierząt, naprowadzającej zwierzynę i stwarzającą azyl w razie niebezpieczeństwa; przejścia dla zwierząt wraz z systemem naprowadzającym; półki w istniejących przepustach skrzynkowych pełniących funkcję małych przejść dla zwierząt.

W obu postępowaniach zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej:

a)     1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. S o wartości robót co najmniej X PLN netto;

b)     1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.

Każde wykazane zadanie mogło jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.

Po 48 dniach liczonych od wszczęcia postępowania dla odcinka 3 oraz po 38 dniach od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 4 zamawiający poinformował, że przesłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informację o zmianie obu ogłoszeń o zamówieniu. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu wykonawca musiał wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej:

a)     1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. S o wartości robót co najmniej X PLN netto;

b)     1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 25 m (dla odcinka 3) / 50 m (dla odcinka 4) mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;

c)     1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m.

Każde wykazane zadanie mogło jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.

Wobec dokonanej zmiany warunku udziału w postępowaniu zostały wniesione odwołania. Zarzucono, że jest to warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu, wykluczając od udziału w nim wykonawców, którzy mają zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia, w tym także w zakresie wykonania górnego przejścia dla zwierząt, mimo iż nie spełniają warunku ustalonego przez zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, że zmiana warunku udziału w postępowaniu dokonana tuż przed otwarciem ofert i to w taki sposób, że w jej wyniku z postępowania eliminowanych jest część wykonawców, bez jakiegokolwiek uzasadnienia w potrzebach zamawiającego, stanowi też o naruszeniu przez zamawiającego art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz dobrych obyczajów, jak również powinna być kwalifikowana w kategorii nadużycia prawa.

Skład orzekający postanowił o uwzględnieniu obu wniesionych odwołań. Wskazano, że odwołania zostały wniesione wobec zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, zatem ocena tych czynności zamawiającego powinna uwzględniać w pierwszej kolejności stosowne przepisy ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy Pzp stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść siwz. Zgodnie z art. 36 ust. 4a ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana siwz prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowanie, drogą elektroniczną stosownie do wartości zamówienia.

Do zmiany ogłoszenia o zamówieniu odnosi się również art. 11c zdanie pierwsze ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając sprostowanie lub ogłoszenie zmian. Przepisy te czytane łącznie prowadzą do wniosku, że – szczególnie w sytuacji, gdy zmiana siwz pociąga za sobą konieczność zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu – przepisy ustawy dotyczące zmiany ogłoszenia wskazują jedynie na obowiązek dokonania zmian ogłoszenia oraz sposób ich upublicznienia. Izba podkreśliła, że art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie ogranicza przedmiotowo możliwości zmiany siwz. Zamawiający jest zatem uprawniony do tego, by dokonać zmian nie tylko w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, co najczęściej występuje w praktyce, ale również względem pozostałych informacji mających znaczenie dla możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i przygotowania oferty. Potwierdza to brzmienie art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zmiana ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach.

W badanym postępowaniu zamawiający zmienił siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Do ustalania warunków odnosi się art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający określa je oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Z przepisu tego wynikają dyrektywy:

• przedmiotowa – proporcji warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia,
• podmiotowa – oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Dyrektywy te wraz z zasadami postępowania wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp znajdują zastosowanie również przy ocenie czynności zamawiającego polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu.

Izba zważyła, że przy badaniu proporcji nowo ustalonego wymagania zamawiającego do przedmiotu zamówienia nie sposób pominąć, że wymaganie wykonania przejść dla zwierząt było zawarte w siwz już na etapie wszczęcia postępowania, zatem to w tym czasie zamawiający działający z należytą starannością powinien ustalić adekwatne warunki udziału w postępowaniu.

Przygotowując postępowanie zamawiający dysponował lub co najmniej powinien dysponować wszystkimi informacjami niezbędnymi do ustalenia wymagań stawianych wykonawcom, w tym opisem przedmiotu zamówienia oraz wiedzą na temat możliwości rynku. Okoliczności te nie uległy zmianie w toku postępowania, a jedyna różnica, jaka mogła zaistnieć od wszczęcia postępowania do dnia zmiany treści warunku, polegała na tym, że zamawiający uzyskał wiedzę co do wykonawców zainteresowanych zamówieniem.

Poszczególni wykonawcy, zadając zamawiającemu pytania dotyczące treści siwz, ujawnili swoje zainteresowanie badanymi postępowaniami o udzielenie zamówienia. Już z tego powodu zmiana siwz dokonana przez zamawiającego była nieuzasadniona oraz naruszała zasady ustalone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Skoro obowiązek współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikający z art. 354 Kodeksu cywilnego dotyczy na równych prawach zamawiającego i wykonawcy, to cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia pozwala na objęcie nim również i tego etapu relacji między zamawiającym a wykonawcami. Ponadto, w ocenie Izby, również dochowanie należytej staranności dotyczy nie tylko wykonawców, ale w pierwszej kolejności zamawiającego.

Należyta staranność zamawiającego obejmuje prawidłowe przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia i proporcjonalnych do niego warunków udziału w postępowaniu. Zmiana tych warunków na późnym etapie postępowania podważa staranność zamawiającego i narusza podstawowe zasady prowadzenia tego postępowania.

Badając proporcjonalność zmienionych warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Izba zważyła, że ciężar udowodnienia zasadności dokonanej zmiany siwz spoczywał na zamawiającym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci zgodności zmienionej siwz z prawem. Przepisy ustawy dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu adresowane są do zamawiającego i to jego obciąża dowód w zakresie spełnienia wymagań ustawy. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie udźwignął ciężaru dowodu, w związku z czym Izba uznała, że nie wykazał on, aby nowo ustalony warunek udziału w postępowaniu był przedmiotowo proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W szczególności brak było podstaw do uznania, że zamawiający posłużył się tu opisem minimalnego poziomu zdolności.

Skład orzekający nie dał wiary argumentacji powołanej przez zamawiającego, że wykonanie górnego przejścia dla zwierząt wymaga posiadania jakichś szczególnych kompetencji czy doświadczenia. Zamawiający powołał się na konieczność precyzyjnego montażu blach, z których ma być wykonane przejście, jednak jak oświadczył, uchybienia w tym zakresie, z którymi miał do czynienia w przeszłości, nie dotyczyły przejścia dla zwierząt, ale innego obiektu. W związku z tym Izba uwzględniła stanowisko odwołującego, który na podstawie katalogu producenta wykazał, że obiekty z zastosowaniem rozwiązań prefabrykowanych, opisanych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej, są prostsze w wykonaniu w stosunku do technologii tradycyjnej budowy obiektów mostowych.

Producent wskazał, że prefabrykat może być stosowany jako element konstrukcji praktycznie każdego obiektu mostowego: mostu, wiaduktu, tunelu, a także przejścia dla pieszych. Wobec braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że szerokość przejścia nie ma zasadniczego związku z oceną zdolności do prawidłowego wykonania tego elementu zamówienia. W tej sytuacji uzasadniona jest także argumentacja prawna odwołującego, który wywodził, że zgodnie § 1 pkt 2 rozporządzenia ministra transportu i gospodarki morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63, poz. 735) przejście dla zwierząt jest albo obiektem mostowym, albo przepustem, albo tunelem.

Wymaganie zamawiającego wykazania doświadczenia w budowie górnych przejść dla zwierząt Izba uznała za nadmierne również w odniesieniu do wymogów zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby sposób działania zamawiającego naruszał zasady uczciwej konkurencji już tylko z tego powodu, że warunek udziału w postępowaniu został w sposób nieuzasadniony zaostrzony w 38. i 48. dniu od wszczęcia postępowania. To, że zdaniem zamawiającego wymaganie dotyczące budowy górnego przejścia dla zwierząt spełnia 10 wykonawców, nie oznacza – zdaniem KIO – zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, zwłaszcza że wykazanie się doświadczeniem w budowaniu górnego przejścia dla zwierząt o wymaganej szerokości przez danego wykonawcę nie jest równoznaczne ze spełnianiem przez niego wszystkich warunków udziału w postępowaniu.

Izba nie uwzględniła również argumentu, że dokonując zmiany siwz i ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przedłużył termin składania ofert. Przedłużenie terminu składania ofert nie miało w okolicznościach sprawy znaczenia dla wykazania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia i nie pozwoliło mu na wprowadzenie zmiany w ofercie.