Co oznacza zasada proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu – wyrok na podstawie nowego Pzp

Zamawiający, sąd okręgowy, prowadził postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem było świadczenie usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt.

Warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie się zdolnością techniczną lub zawodową – wykonawca był zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12 miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourtoraz że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Od tak ukształtowanego postanowienia jeden z uczestników postępowania wniósł odwołanie. Zarzucił niezgodność z zasadami i przepisami ustawy Pzp powodującą zakłócenie konkurencji na rynku poprzez naruszenie przepisów:

• art. 16 ustawy Pzp,
• art. 112 ust. 1 ustawy Pzp,
• art. 116 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że zamawiający ma obowiązek przygotować i prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp, a sposób ukształtowania warunków udziału w postępowaniu ogranicza konkurencję jedynie do dwóch firm funkcjonujących na rynku.

Wśród tych zasad wskazana została zasada konkurencyjności i proporcjonalności. Ta ostatnia pozwala zamawiającym na podejmowanie tylko tych środków ograniczających konkurencję, które są konieczne i jednocześnie wystarczające do osiągnięcia celu, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty.

Z kolei zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp warunki powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego jego wykonania. Natomiast na podstawie art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stawianie warunków dotyczących m.in. doświadczenia wykonawcy ma na celu umożliwienie realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Wykonawca podnosił, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego z lat ubiegłych zamawiający nie stawiał warunków w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawca wnosił o zobowiązanie zamawiającego do zmiany warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w świadczeniu jednej trwającej usługi, której termin wykonania wynosi 12 miesięcy, pod warunkiem zrealizowania przed upływem terminu składania ofert pełnych 10 miesięcy świadczenia usługi.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Skład orzekający przywołał art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

• zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
• przejrzysty;
• proporcjonalny.

Według art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Izba podkreśliła, że granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu warunków umożliwiających ubieganie się o dane zamówienie stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone prawem zamówień publicznych.

Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek.

Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.

Nie jest obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku czy też możliwości pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia, ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego.

Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, do których nawiązuje art. 112 ustawy Pzp. Przy czym ustalane warunki mają odzwierciedlać minimalne poziomy zdolności.

Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się po pierwsze do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców z rynku.

Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi jego potrzeby i oczekiwania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w tym zakresie stanowią zasady wynikające z ustawy Pzp.

O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.

Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu to taki jego wymagany poziom, który usprawiedliwia dbałość o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Nie może być on nieuzasadniony z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy.

Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.

Skład orzekający uznał, że to od wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego stanowiącego jego przedmiot. Dodatkowo wykonawca powinien wskazać, że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Tymczasem takiej argumentacji w prowadzonym postępowaniu odwoławczym nie przedstawiono. Z pewnością nie można wywodzić nadmierności ustalonego warunku w zestawieniu z brakiem warunków we wcześniej prowadzonych postępowaniach.

Izba odnotowała, że podobne usługi są świadczone, jak zauważył zamawiający, od 10 lat, na rzecz różnych sądów w Polsce. Nabycie zatem doświadczenia o podobnym profilu nie jest zadaniem utrudnionym i skomplikowanym.

W odniesieniu do liczby zrealizowanych umów budujących całokształt doświadczenia danego wykonawcy skład orzekający wskazał, że doświadczenie nabywane jest przez powtarzające się wykonywanie określonych czynności. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy.

Izba uznała, że doświadczenie w świadczeniu jednej usługi, na dodatek takiej, gdzie termin realizacji zobowiązań umownych nie został jeszcze ukończony, a sama długość umowy nie wskazuje na zobowiązanie długotrwałe, nie spełnia celu przepisów ustawy Pzp. Nie ma bowiem w takim przypadku mowy o zwielokrotnieniu nabywanego doświadczenia.

Zdaniem składu orzekającego ustalony przez zamawiającego poziom warunku posiadania niezbędnego doświadczenia spełnia reguły wymagania o poziomie podstawowym, powtarzalnym, sparametryzowanym, adekwatnym do przedmiotu zamówienia.

Izba wyraziła przekonanie, że warunek ustalony przez zamawiającego w postępowaniu nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Do oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług odpowiadających rodzajowo i terminowo przedmiotowi zamówienia. Zatem odniesienie warunku do liczby umów i czasu wykonywania świadczeń podobnych w skali jednego roku nie stanowi wymagań zamawiającego o nadmiernym charakterze. Zamawiający opisał i przedstawił specyfikę wykonania przedmiotu zamówienia, z zaakcentowaniem istotności należytego wykonania danych usług dla procesu bezproblemowego funkcjonowania instytucji realizującej nadrzędne cele o charakterze społecznym.

W warunku do oceny zdolności wykonawcy do należytego spełnienia zobowiązania umownego zamawiający przyjął zestaw dokonań wykonawcy, który ma być spełniony łącznie. Izba uznała, że cechy tego zestawu wymagań nie przeczą regułom określonym w ustawie Pzp.