Wykluczenie za poważne naruszenie obowiązków zawodowych – wskazówki, jak procedować

Postępowanie zarządu dróg i oczyszczania miasta prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego dotyczyło konserwacji i utrzymania w należytym stanie technicznym obiektów inżynierskich.

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Mowa przede wszystkim o przypadkach, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu złamanie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Jego zdaniem zarzuty wobec niego były bezpodstawne, ponieważ nie naruszył żadnego obowiązku zawodowego.

Artykuł 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp określa nieobowiązkową przesłankę wykluczenia z postępowania związaną z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem innego wcześniejszego zobowiązania przez wykonawcę. Zgodnie z nią niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musiałoby nastąpić wcześniej, tj. przed oceną ofert wykonawcy w danym postępowaniu, w którym nastąpiłoby wykluczenie tego wykonawcy. Zamawiający w omawianym postępowaniu nie wskazał na żadne inne zamówienie, którego odwołujący nie wykonał.

Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp umożliwiającego wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Zdaniem odwołującego zamawiający nie może na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykluczyć odwołującego z kolejnych postępowań, innych niż te, z którego został wykluczony.

Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie przeprowadził żadnej procedury wyjaśniającej i nie umożliwił mu złożenia wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że przeciwko osobom działającym w imieniu odwołującego nie toczy się żadne postępowanie karne z zawiadomienia Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, jak błędnie wskazuje zamawiający w piśmie z 4 grudnia 2019 r. Odwołujący podkreślił również, że nie złożył odwołania na jego wykluczenie z postępowania pn. „Utrzymanie czystości na obiektach budowlanych przez bieżące usuwanie graffiti oraz innych zanieczyszczeń”, bo nie był w dalszej perspektywie zainteresowany zawarciem umowy w tym postępowaniu z uwagi na niedokładnie oszacowanie kosztów w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w siwz oraz przerzuceniem w umowie wszelkiego ryzyka związanego z niedoszacowaniem kosztów realizacji zamówienia na wykonawcę zamówienia.

Odwołujący wskazał też, że zamawiający wcześniej podpisał z nim trzy umowy w 2019 roku i wówczas nie miał żadnych uwag co do jego rzetelności i uczciwości. Dlatego – w jego ocenie – jego wykluczenie z obecnego postępowania było bezpodstawne.

Z kolei zamawiający podkreślał, że wykluczył odwołującego, ponieważ wykluczono go z przetargu na usuwanie graffiti, a ponadto wprowadził go w błąd, przedstawiając mu nieprawidłowe trzy zlecenia i protokół ich odbioru w czasie realizacji umowy zawartej przez odwołującego z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad. W ocenie zamawiającego z odpowiedzi udzielonej przez GDDKiA wynika, że przedmiotem zamówienia nie było usuwanie graffiti. Zdaniem odwołującego wykonywał on również usługi usuwania graffiti, ale czynności te nie były wymienione w szczegółowym kosztorysie zamówienia i zostały rozliczone w ramach ceny ryczałtowej pod innymi pozycjami kosztowymi.

Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnić wykluczenie wykonawcy. W ocenie KIO zamawiający błędnie interpretuje pojęcie obowiązku zawodowego. Wskazany wyżej art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych związanych ściśle z wykonywaną działalnością gospodarczą, dla których firma została utworzona. Chodzi tu o naruszenia związane z konkretnie wykonywanym zamówieniem (zleceniem publicznym czy też prywatnym).

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że okoliczności przetargu na usuwanie graffiti nie przeszkodziły zamawiającemu w kontynuowaniu w 2019 roku współpracy z tym wykonawcą. Chodziło o zlecenie zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki w postaci  usunięcia awarii. Ma to znaczenie, bo zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt ustawy Pzp wymaga od zamawiającego wykazania:

• na czym polegało naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę (wskazanie konkretnego zachowania),
• dlaczego uznał dane naruszenie za poważne (na jakiej podstawie stwierdził, że waga naruszenia powoduje utratę wiarygodności wykonawcy),
• że naruszenie obowiązków zawodowych było zawinione przez wykonawcę.

Należy to wykazać dowodami, którymi mogą być np. wyrok sądu czy dokumentacja postępowania.

W konsekwencji Izba uznała, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu było bezpodstawne.