Błędnie podanie rachunku do wpłaty wadium nie może prowadzić do unieważnienia postępowania

Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem było udzielenie kredytu długoterminowego w wysokości 38.000.000 zł. Zgodnie z treścią art. 45 ust. 1 ustawy Pzp zażądał wniesienia przez wykonawców wadium w kwocie 50.000 zł. Jednak podany numer rachunku bankowego nie istniał.

Biorący w postępowaniu udział wykonawcy jeden dzień przed upływem terminu składania ofert dokonali przelewu na wskazany rachunek. W dniu otwarcia ofert pracownik jednego z oferentów poinformował telefonicznie organizatora przetargu, że dyspozycja jego banku nie została zrealizowana z powodu zamknięcia rachunku o wskazanym numerze w specyfikacji.

Zamawiający przyznał, że w zaistniałej sytuacji nie mógł wykluczyć wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to jest z powodu niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert, ponieważ błąd leży po jego stronie, a wykonawcy postąpili zgodnie z postanowieniami specyfikacji.

Zamawiający uznał te okoliczności za stanowiące podstawę do unieważnienia postępowania, czemu sprzeciwił się odwołujący, wnosząc w niniejszej sprawie odwołanie. W ocenie zamawiającego nie było możliwe kontynuowanie postępowania przetargowego, a tylko jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jako powód unieważnienia postępowania podał, że nie będzie mógł w praktyce korzystać z dyspozycji zawartych art. 45 i 46 ustawy Pzp.

Odwołujący natomiast nie zgadzał się z czynnością zamawiającego unieważnienia postępowania. Uważał, że skoro w wyniku błędu zamawiającego, który podał nieistniejący numer rachunku bankowego, żaden z wykonawców nie dokonał wpłaty wadium, to nie ma podstaw do ponoszenia z tego tytułu odpowiedzialności przez wykonawców, a co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zamawiający słusznie doszedł do przekonania, że brak wpłaty wadium na dzień składania ofert stanowi wadę nieusuwalną na ten dzień w myśl przepisów ustawy co do obowiązku zabezpieczenia oferty wadium (art. 45 ust. 1 ustawy Pzp) Natomiast w ocenie Izby ta nieusuwalna wada na dzień upływu terminu składania ofert nie powoduje braku możliwości zawarcia w tym postępowaniu umowy niepodlegającej unieważnieniu.

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp składa się z dwóch dyspozycji, które muszą zaistnieć jednocześnie, aby postępowanie podlegało unieważnieniu. Pierwszą dyspozycję przepisu stanowi okoliczność, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą. W zawisłej sprawie taką okoliczność stanowi to, że zamawiający uniemożliwił wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert, podając w siwz nieprawidłowy numer rachunku bankowego. Wada ta jest faktycznie nieusuwalna, ponieważ termin składania ofert upłynął, a wykonawcy z przyczyny leżącej po stronie zamawiającego nie wnieśli w terminie wadium, dokonując przelewu wymaganej kwoty na zamknięty rachunek zamawiającego i otrzymując zwrot kwoty zabezpieczającej wadium. Niemniej drugą wymaganą okolicznością do unieważnienia postępowania jest to, że wada - w tym przypadku brak wadium - powoduje, iż umowa zawarta w takich okolicznościach będzie podlegała unieważnieniu. Przy czym okoliczności, w których umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, są enumeratywnie wyliczone w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp i nie ma w nim takiej przesłanki unieważnienia jak brak wniesienia wadium na dzień, w którym upływa termin składania ofert.

Zgodnie z przepisem art. 146 ust. 1 ustawy Pzp należy unieważnić umowę, jeżeli zamawiający:

• z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
• nie zamieścił ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
• zawarł umowę z naruszeniem art. 94 ust. 1 albo art. 83 ust. 1 ustawy, jeżeli to uniemożliwiło Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
• uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
• udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
• z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

W tym stanie rzeczy wśród okoliczności powodujących unieważnienie umowy, a powyżej wymienionych, do których odsyła art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie znajduje się okoliczność niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert.

Owszem, jest to dyskomfortowa sytuacja dla zamawiającego, jeżeli wybrany wykonawca odmówi zawarcia umowy, niemniej sytuacja ta nie ma wpływu na możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadium służy dyscyplinie wykonawców i zabezpieczeniu interesu finansowego zamawiającego jako organizatora przetargu ponoszącego jego koszty, ale nie decyduje o ważności składanych ofert i możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.