Zamawiający zawsze może żądać wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny

Zamawiający – Izba Celna - prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę nowej siedziby Izby Celnej w Krakowie”. Jeden z wykonawców złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając mu m.in.:

• zaniechanie czynności zwrócenia się do kontroferenta – firmy X – o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów jej oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
• nieodrzucenie oferty firmy X ze względu na to, że jest ona rażąco niska. 

Odwołujący wskazał, że zrealizowanie zamówienia po cenie, jaką zaoferował wykonawca X, jest niemożliwe. Różnica między ceną oferty firmy X a następną ceną w rankingu ofert to prawie 11 mln złotych. Natomiast średnia cena złożonych ofert wynosi ponad 22% w stosunku do oferty wykonawcy X. Dodatkowo organizator przetargu na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę o 6 mln zł wyższą niż cena oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uważał, iż są to wystarczające przesłanki do tego, aby powziąć podejrzenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny i tym samym wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.

Wykonawca Y występujący w roli odwołującego zarzucił wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, że zaniżył cenę za poszczególne pozycje wykazu elementów rozliczeniowych. To z kolei zasadniczo wpłynęło na całkowitą cenę oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający powinien dokonać analizy nie tylko ceny całkowitej ofert, ale również jej elementów składowych, bo to one ją kształtują.

Wykonawca Y, powołując się na własne wieloletnie doświadczenie w branży, wskazał, że skalkulował cenę swojej oferty na podstawie m.in. ofert lokalnych podwykonawców, którzy mają swoje siedziby w rejonie przedmiotowej inwestycji oraz ze względu na współpracę z odwołującym wypracowali korzystne rabaty. Tym samym, zdaniem wykonawcy składającego odwołanie, Budimex S.A. nie uwzględnił w ofercie wielu elementów kosztotwórczych i nie będzie w stanie zrealizować zamówienia za przedstawioną stawkę.

Odwołujący odniósł się również do braku, w jego mniemaniu, potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawcy przez wykonawcę X. Z swiz wynika, że wykonawcy mieli przedstawić wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu umowy, wraz z informacją o ich wykształceniu. Firma X wskazaną informację przedstawiła dopiero po wezwaniu go przez zmawiającego do uzupełnienia dokumentów. Przy czym wskazała w niej nową osobę w postaci kierownika budowy, nie potwierdzając jednocześnie, że posiada ona uprawnienia budowlane bez ograniczeń oraz że ma wymagane doświadczenie.

Zamawiający wymagał doświadczenia w kierowaniu budową, a nie modernizacją – co zarzucił firmie X odwołujący. Ponadto pojawiły się wątpliwości co do wielkości powierzchni modernizowanego budynku. Odwołujący twierdził bowiem, że jest ona zdecydowanie mniejsza niż przedstawił to wykonawca oraz niż wymagała tego jednostka zamawiająca. W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, wykonawca X powinien zostać wykluczony z postępowania o zamówienie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ po pierwsze nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a po drugie złożył nieprawdziwe informacje, które spowodowały, że to właśnie jego oferta została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą. Gdyby bowiem wygrany wykonawca przedstawił prawdziwe informacje na temat doświadczenia osoby, co do której zastosowano postępowanie wyjaśniające oraz rzeczywistej powierzchni użytkowej modernizowanego budynku, to wynik procedury przetargowej byłby, według odwołującego, zupełnie inny.

Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że wykonawca X dopuścił się takiego działania w sposób zawiniony i celowy, a jego wprowadzenie w błąd zamawiającego służyło temu, aby wygrać przetarg. Podkreślił również, że jako przedsiębiorca należy działać w sposób profesjonalny i z podwyższoną starannością, rozumianą m.in. jako obowiązek weryfikacji podawanych przez niego informacji oraz składanych w postępowaniu dokumentów.

W odpowiedzi na przedstawione zarzuty zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Według niego nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Mianowicie cena oferty firmy X była co prawda niższa od pozostałych, ale nie na tyle, aby mogła mu się wydawać rażąco niska, tym samym nie budziła u niego żadnych wątpliwości. Organizator przetargu wskazał również, że porównał poszczególne elementy ceny ofert danych wykonawców i niektóre były podobne do tej spornej, inne wyższe lub niższe. Nie stanowiło to jednak podstawy, zdaniem zmawiającego, do wezwania wykonawcy do wszczęcia procedury wyjaśniającej na temat podejrzenia rażąco niskiej ceny.

Ponadto jednostka zamawiająca zwróciła uwagę na fakt, że uzupełnienie dokumentów nastąpiło z inicjatywy wykonawcy, a złożony w ten sposób wykaz osób biorących udział w postępowaniu był poprawny pod względem formalnym. Zamawiający przyznał natomiast, że miał wątpliwości co do tego, czy wskazany przez wykonawcę kierownik budowy posiada uprawnienia ograniczone, czy bez ograniczeń. Nie zgodził się jednak z tym, że wezwał do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że różnica ceny oferty wykonawcy X w porównaniu z pozostałymi ofertami w wysokości 11 mln zł, biorąc pod uwagę, że oscylowały one w granicach 46-63 mln zł, jest znacząca i powinna wzbudzać wątpliwości u zamawiającego. Powinien on zdaniem Izby skorzystać z procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać wykonawcę do wyjaśnień na temat rażąco niskiej ceny.

Kwestią marginalną jest tak naprawdę fakt, że różnica pomiędzy ceną oferty X a średnią cen pozostałych ofert czy pomiędzy tą ceną a wartością zamówienia nie przekracza 30%, czyli granicą wskazaną w ustawie Pzp. Jest ona jedynie przyjęta wartością progową, aby ustalić jakiś punkt odniesienia. Niemniej jednak nie oznacza to, że tylko wówczas zamawiający zobowiązany jest do wezwania do wyjaśnień. Taki obowiązek występuje zawsze, gdy cena oferty „jest podejrzanie niska”. A z taką z pewnością mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku.

Skład orzekający podkreślił, że obowiązuje zasada, zgodnie z którą ocenie podlega całkowita cena oferty, a nie tylko jej poszczególne elementy. I to właśnie cena oferty wykonawcy X jest aż o 16 mln zł niższa od cen najdroższych złożonych w postępowaniu. To wszystko przemawia za tym, że zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę, który ostatecznie wygrał przetarg, do złożenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Izba zaniechała wezwania oferenta do takiego działania z uwagi na fakt, że podlega on wykluczeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wykonawca X nie spełnił warunku udziału. Przedstawiona przez wykonawcę robota budowlana, mająca potwierdzać wymagane doświadczenie, była mniejsza powierzchniowo, niż wskazano to w siwz. Tym samym Izba dała wiarę dowodom przedstawionym przez odwołującego. To właśnie z nich wynikało, że zrealizowane prace, na które powoływał się wykonawca, były tak naprawdę „modernizacją i adaptacją”, a nie kierowaniem budową budynku, czego wymagał zamawiający.

Pojęcia te nie są tożsame na gruncie Prawa budowlanego. Potoczna „modernizacja” powinna być raczej rozumiana jako remont, przebudowa, odbudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku, co z kolei daje podejrzenie, że nie spełnia warunku określonego w siwz. Przy czym Izba podkreśla, że jednoznaczne stwierdzenie tej kwestii jest możliwe dopiero po uzupełnieniu dokumentu powołującego się na „modernizacje” budynku, który sprecyzowałby, co wg wykonawcy kryje się pod tym pojęciem. Trudno natomiast uznać, że wykonawca X podał nieprawdzie informacje, co zarzucał mu odwołujący, ponieważ wykonawca nie wskazał, że chodziło o budowę.

Skład orzekający nie uznał zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych. Zdaniem KIO było to jedynie upewnienie się zamawiającego co do przedstawionych mu informacji.