KIO wskazuje, kiedy należy wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny oferty

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę radiofarmaceutyków. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 1.406.625 zł netto, brutto (z VAT 23%) 1.520.000 zł.

Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty:

1. wykonawcy C z ceną: 1.251.450,00 zł,
2. konsorcjum A z ceną: 722.259,00 zł,
3. wykonawcy B z ceną: 687.150,00 zł.

Wezwano wykonawców do wyjaśnień

Zamawiający wezwał wykonawcę B i konsorcjum A w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny ofertowej. Wyjaśnienia takie zostały złożone, a dodatkowo przez wykonawcę B pismem z 12 stycznia 2015 r. objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem. Zamawiający ocenił wszystkie oferty złożone w postępowaniu jako ważne i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy B.

Czy ocena zamawiającego była błędna?

Jednak wykonawca C złożył odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Twierdził, że pozostali wykonawcy złożyli oferty z rażąco niskimi cenami, a dodatkowo zamawiający nie dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, całości wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W swoim odwołaniu wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert i w efekcie wyboru, jako najkorzystniejszej ze złożonych w postępowaniu ofert, oferty odwołującego.

Zdaniem odwołującego informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie spełniały przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk), a zatem nie mogły stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. To właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji owe przesłanki wystąpiły. Tymczasem organizator przetargu zdaniem odwołującego nie podjął jakichkolwiek starań, aby zweryfikować skuteczność zastrzeżenia przez przystępującego informacji zawartych w wyjaśnieniach, przesądzając z góry, że zawarte w nich informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący, nie mając wglądu do treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcy B, mając jednak na uwadze treść wyjaśnień złożonych przez innych wykonawców, w pierwszej kolejności zarzucił, że wyjaśnienia te nie wskazują, jakie okoliczności pozwoliły wykonawcy zaoferować drastycznie niską cenę ofertową, a co za tym idzie, że są to wyjaśnienia nierzetelne, lakoniczne i niewystarczające.

Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia ofert

Zdaniem odwołującego wyjaśnienia konsorcjum A również nie zawierają okoliczności wskazujących na obiektywne czynniki pozwalające na zaoferowanie tak drastycznie niskiej ceny ofertowej. Dlatego zdaniem odwołującego należy przyjąć, że w niniejszym przypadku w ogóle nie zostały złożone.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu został dokonany prawidłowo. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy B ani też konsorcjum A, albowiem złożenie tych ofert nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, co zamawiający stwierdził w oparciu o wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców. Jednocześnie podkreślił, że nie zaniechał dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę B informacji.

Co do samej treści wyjaśnień wykonawcy B zamawiający odkreślił, iż zawierają one opis wielu aspektów dotyczących realizacji umowy, które w szczegółowy i przekonujący sposób wykazują, że przy zachowaniu wymogów siwz zostanie zrealizowane zamówienie za zaproponowaną cenę. W ocenie zamawiającego były to wyjaśniania wyczerpujące i szczegółowe. Zdaniem zamawiającego każda firma ma prawo sama zdecydować o czynnikach wpływających na sposób kalkulowania ceny ofertowej.

Co do zarzutów dotyczących konsorcjum A wskazał, że również przyjął złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia za wystarczające. Podkreślił, że co prawda wyjaśniania te w świetle wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę B wydają się lakoniczne, jednak wskazują na zasadność i realność zaproponowanej ceny. Nawet gdyby przyjąć, że wyjaśniania te nie są wystarczające, to ewentualne uchybienia w tym zakresie nie miały wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta konsorcjum została oceniona jako druga w kolejności.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B oraz konsorcjum A z powodu jej rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności stwierdzić należało, że zamawiający – kierując się dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu – słusznie skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, tak do wykonawcy B, jak i konsorcjum A. Nowa regulacja w tym zakresie zakłada bowiem, że zamawiający powinien zwrócić się do wykonawców o złożenie takich wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, identyfikując w sposób rachunkowy kwantyfikator takiego wezwania, jako wezwania obowiązkowego. Ten matematyczny wyznacznik to w szczególności – jak wskazał ustawodawca – 30% zaniżenie ceny ofertowej konkretnego wykonawcy w stosunku do co najmniej jednej z dwóch okoliczności:

• wartości zamówienia lub
• średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.

Jedna ze wskazanych okoliczności znalazła wypełnienie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, tj. ponad 30% różnica pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia. W przypadku oferty wykonawcy B Izba ustaliła, że cena tej oferty jest niższa o ok. 54% od wartości szacunkowej zamówienia, zaś w przypadku oferty konsorcjum A cena jest niższa o 52%.

Wyznacznik wartości zamówienia

Wskazanie w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyznacznika „wartość zamówienia”, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę dotychczasową wykładnię tego pojęcia, należy interpretować jako wartość szacunkową danego zamówienia, obliczoną z należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp jako wartość netto, do której to wartości w celu porównywalności tej wartości z wartością ofert złożonych w postępowaniu należy doliczyć kwotę VAT, właściwą dla danego przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że – dla zobrazowania w pełnym zakresie tej kwestii – zauważyć należy, że z pewnością nieuzasadnione jest porównywanie ceny ofertowej wprost z kwotą podawaną przez zamawiającego – zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp – bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwotą na sfinansowanie zamówienia. Kwota podawana na otwarciu ofert przez zamawiającego stanowi jedynie odzwierciedlenie jego możliwości finansowych związanych z realizacją zamówienia w danym momencie postępowania.

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający właśnie tak postąpił – ustaloną przez siebie wartość szacunkową przedmiotu zamówienia (netto) powiększył jedynie o wartość VAT (23%) i podał tę właśnie kwotę bezpośrednio przed otwarciem ofert. Nie jest to jednak – jak wskazano – wymagany od zamawiającego przepisami ustawy Pzp sposób postępowania. Z tych też względów przyjmowanie wprost kwoty na sfinansowanie zamówienia podawanej przed otwarciem ofert nie jest – w ocenie Izby – zasadne przy porównaniu cen ofertowych w kontekście podejrzenia rażąco niskiej ceny.

Ocena wyjaśnień od wykonawców

Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego na wezwanie zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten – zgodnie ze spoczywającym na nim ciężarze dowodowym (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) – wykazał zamawiającemu, że jego cena za realizację przedmiotu zamówienia jest realna. Są to wyjaśnienia szczegółowe, w pełni wykazujące realne koszty związane z realizacją niniejszego zamówienia, jakie poniesie wykonawca B. Izba – biorąc pod uwagę okoliczność, że wykonawca treść swoich wyjaśnień objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa – nie mogła w sposób szczegółowy zaprezentować w treści uzasadnienia wyroku szczegółowych okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach.

Izba, dokonując oceny wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny konsorcjum A, uznała, że wyjaśnienia te mają charakter na tyle ogólny i lakoniczny, iż nie uzasadniają zaniżenia ceny ofertowej tego wykonawcy. Tym samym Izba w tym przypadku stwierdziła, że zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania.

Zastrzeżenie tajemnicy może dotyczyć wyjaśnień

Odnosząc się do zarzutu zaniechania dokonania oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził. Skład orzekający w pierwszej kolejności stwierdził, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co do wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest dopuszczalne. Wskazać należy, że choć art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost określa zasady zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako ograniczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w odniesieniu do treści oferty i wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to zgodnie z dotychczas utrwaloną linią orzeczniczą dozwolone jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, także w odniesieniu do innych dokumentów i oświadczeń składanych w toku postępowania.

Aktualnie obowiązujący art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który ma zastosowanie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakłada, że to wykonawca, który wprowadza określone zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien to odpowiednio wykazać zamawiającemu. Wskazany przepis stanowi, że to udowodnienie powinno nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku braku w ogóle takiego uzasadnienia (co do ofert i wniosków) – w ocenie Izby – zamawiający posiada uprawienie odtajnienia takich informacji bez negatywnych dla siebie konsekwencji z racji niewłaściwego zabezpieczenia określonych, wrażliwych dla wykonawcy informacji.

W drugiej kolejności, odnosząc się do informacji zawartych w treści wyjaśnień elementów cenowych mających wpływ na ukształtowanie ceny ofertowej, Izba uznała, że wyjaśnienia te uzasadniają, że w tym przypadku mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił tam bowiem określone informacje organizacyjne przedsiębiorstwa, a także informacje o charakterze ekonomicznym, mające znaczenie dla jego pozycji na rynku. Informacje te w całości, jako takie, nie zostały ujawnione do informacji publicznej i wykonawca przedsięwziął wobec nich określone, daleko idące działania, które zabezpieczają te informacje, a tym samym jego interes gospodarczy. Wypełnione zatem zostały w tym zakresie wyznaczniki tajemnicy przedsiębiorstwa, na które wskazuje art. 11 ust. 4 uznk.