Spory o termin zwrotu wadium i dopuszczalne korekty oferty

W tej samej uchwale KIO oceniła też, jakiego rodzaju dane muszą być znane zamawiającemu, żeby mógł dokonać poprawki omyłki w ofercie. W tym zakresie skład oceniający przyjął optykę odmienną od wyrażonej przez kontrolujących. Sprawdź jaką (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2019 r., sygn. akt  KIO/KU 16/19).

Pewien zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na budowę dworca kolejowego, w którym prezes UZP dokonał kontroli uprzedniej. W wyniku czynności kontrolnych zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zwrócenie wadium wykonawcy po upływie 23 dni od daty powiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Jednocześnie wskazano na naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę w ofercie wykonawcy kwoty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej w taki sposób, aby była ona wyceniona w zakresie nieprzekraczającym 1% całkowitego wynagrodzenia brutto. W konsekwencji postawiono zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców, które zawierały błąd w obliczeniu ceny.

Kontrolujący wskazywał, że zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a ustawy Pzp. W dniu 18 grudnia 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zwrócił wadium wykonawcy, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, w dniu 10 stycznia 2019 r., tj. po upływie 23 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wskazano, że na gruncie ustawy Pzp brak jest legalnej definicji pojęcia „niezwłocznie”, zatem należy posłużyć się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z 13 grudnia 2006 r. (sygn. akt Il CSK 293/06), stwierdził, że użytego w art. 455 Kodeksu cywilnego terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym. Termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 Kodeksu cywilnego.

Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 22 marca 2001 r. (sygn. akt V CKN 769/00) oraz w wyroku z 28 kwietnia 2004 r. (sygn. akt V CK 461/03). Powyższe pozwala przyjąć, że termin „niezwłocznie” należy interpretować jako termin realny w okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-gospodarczego i panujących w danym zakresie zwyczajów (por. art. 354 § 1 Kodeksu cywilnego) oraz z uwzględnieniem staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju (por. art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego).

W związku z tym, że art. 46 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie nakazuje zamawiającemu niezwłoczny zwrot wadium, należy przyjąć, iż brak zwrotu wadium niewybranemu wykonawcy pomimo upływu 23 dni od daty powiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty narusza art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie, co istotne, prezes UZP wskazał, że stwierdzone naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp prezes UZP argumentował następująco. Zgodnie z treścią siwz wykonawca miał określić cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu oferty należnego mu całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego, które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. Zgodnie z postanowieniem wzoru umowy wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej nie mogło przekroczyć 1% całkowitego wynagrodzenia brutto.

Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poinformował wykonawcę o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W trakcie kontroli prezes UZP zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udzielenie wyjaśnień, na jakiej podstawie zamawiający:

• uznał, iż wycena przez wykonawcę kwoty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej w zakresie przekraczającym 1% całkowitego wynagrodzenia brutto stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z treścią siwz, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oraz
• nie odrzucił tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu błędu w obliczeniu ceny.

Kontrolujący uznał, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią siwz, w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż w pierwszej kolejności obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z siwz niemających istotnego charakteru. W ocenie zamawiającego dokonanie zmian w wartościach procentowych poszczególnych składników zamówienia, z zachowaniem całkowitej ceny oferty na poziomie wskazanym przez wykonawcę, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było natomiast dozwolone. W ocenie podmiotu zamawiającego poprawki, jakie zostały dokonane w treści formularza ofertowego, nie były zmianami istotnymi w treści oferty. W konsekwencji nie zaistniała też przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Zdaniem prezesa UZP określenie kwoty, która nie mieści się w z góry założonym przedziale (tj. wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej nie mogło przekroczyć 1% całkowitego wynagrodzenia brutto), nie stanowiło omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie znał sposobu kalkulacji ceny wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej zastosowanego przez wykonawcę, ponieważ była to pozycja ryczałtowa. Zamawiający nie posiadał wystarczających danych, aby samodzielnie ustalić poziom ceny za wykonanie robót budowlanych oraz dokumentacji projektowej. Wiedzę w tym zakresie mógłby uzyskać dopiero z wyjaśnień pozyskanych od wykonawców, co niewątpliwie kwalifikowało zachowanie zamawiającego jako prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą w zakresie złożonej oferty i wiązałoby się ze złamaniem zasady wyrażonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, prezes UZP zalecił zamawiającemu odrzucenie ofert ww. wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz − w konsekwencji − unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Z uwagi na złożone zastrzeżenia od wyniku kontroli, które nie zostały uwzględnione przez prezesa UZP, sprawa trafiła do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej.

Po zapoznaniu się ze stanem faktycznym wynikającym z przekazanej dokumentacji kontroli oraz z uzasadnieniem stanowisk prezesa UZP i zamawiającego Izba stwierdziła, że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie w zakresie zarzuconego naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jednak zasługują na uwzględnienie w odniesieniu do zarzuconego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Izba podzieliła opinię prezesa UZP w zakresie naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Skład oceniający wskazał, że zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Z ustępu 4a artykułu 46 ustawy Pzp wynika zaś, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca:

• w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o jakich stanowi art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i pełnomocnictw lub
• nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3,

co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przekładając założenia teoretyczne na okoliczności faktyczne zaistniałej sytuacji, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sytuacji termin „niezwłocznie” w sposób nieuzasadniony nie został dotrzymany. Zamawiający wskazał bowiem, jako jedyną okoliczność uzasadniającą późniejszy zwrot wadium, okres świąteczno-noworoczny. Skład oceniający przyznał rację prezesowi UZP, że dokonanie czynności zwrotu wadium powinno nastąpić w możliwie najkrótszym terminie od wyboru oferty najkorzystniejszej. W okolicznościach omawianej sprawy pierwszym terminem, w którym zamawiający zgodnie z przepisami mógł zwrócić wadium, był dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (przekazania wykonawcom informacji o tym wyborze), tj. 18 grudnia 2018 r.

Zdaniem Izby jest faktem powszechnie wiadomym, że okolice świąt Bożego Narodzenia i Nowego Roku to zwyczajowy okres urlopowy pracowników, w którym następuje też stosunkowo wiele dni ustawowo wolnych od pracy. Jednak ustalenia pomiędzy pracodawcą a jego pracownikami co do zakresu realizacji obowiązku świadczenia pracy w tym okresie są sprawą wewnętrznej organizacji zamawiającego jako pracodawcy i — jakiekolwiek by one były − nie oznacza to, że zamawiający nie ma powinności takiego zorganizowania pracy, która pozwalałaby mu na realizację jego obowiązków ustawowych jako instytucji.

KIO podkreśliła, że sama czynność zwrotu wadium nie jest skomplikowana i nie wymaga podjęcia złożonych decyzji czy czaso- i pracochłonnych działań ze strony pracowników. Nie występowała tu też duża liczba wykonawców, w stosunku do których taką czynność należało wykonać. Dyspozycja zwrotu wadium mogła też zostać przygotowana równocześnie z przygotowaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tym bardziej że rychłe nadejście okresu świąteczno-noworocznego i związanego z nim okresu urlopowego, na który wskazywał zamawiający, było wiadome i oczywiste. W konsekwencji w ocenie Izby zamawiający nie wykazał, że jego działanie nie było obarczone „zbędną zwłoką’”, jak też, że w danych okolicznościach wcześniejszy niż 10 stycznia 2019 r. zwrot wadium byt nierealny, niemożliwy lub nieuzasadniony, a jego zaniechanie należy ocenić jako naruszenie dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła natomiast opinii prezesa UZP w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przywołała art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę m.in.:

• jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
• oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,
• wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Istotą art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest stwierdzenie następujących okoliczności:

1)      czy daną, stwierdzoną w ofercie wadę można zakwalifikować jako niezgodność z wymaganiami siwz, a jeśli tak, to którymi,

2)      czy wadę tę można zakwalifikować jako omyłkę, czy też powstała ona w wyniku celowego działania wykonawcy − w znaczeniu celowego wprowadzenia do oferty ustalenia odmiennego od postanowienia siwz, pomimo świadomości, że dany wymóg specyfikacji był inny,

3)      czy wada ta jest technicznie (merytorycznie) możliwa do poprawienia,

4)      czy jej poprawienie nie wywoła istotnej zmiany treści oferty.

Od rozstrzygnięcia powyższych kwestii zależy prawna możliwość naprawienia wady oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku omawianego postępowania redukcja wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej z 1,34% do 1% oraz „przesunięcie” pozostałej kwoty do wynagrodzenia za wykonanie robot budowlanych, bez zmiany całkowitej wartości wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty brutto), była najmniejszą możliwą ingerencją w wartość tej pozycji, która powodowała osiągnięcie założonego celu. Z tego powodu zmiana taka była też logicznie uzasadniona. Trudno natomiast znaleźć było powód, dla którego zamawiający miałby wybrać inny niż 1% odsetek tej wartości. Poprawienia zaistniałej omyłki w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było również określić jako decyzji arbitralnej — była ona obiektywnie zrozumiała i akceptowalna − wynikała też bezpośrednio z postanowienia siwz.

Izba zauważyła także, że postanowienie siwz, ograniczające wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie dokumentacji projektowej do poziomu maksymalnie 1% wartości całkowitego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie było w żaden sposób związane z realnymi zyskami wykonawcy ani realnymi kosztami, które poniesie wykonawca, czy to sporządzając dokumentację samodzielnie, czy przy wykorzystaniu podwykonawców, lecz było jedynie ograniczeniem formalnym narzuconym przez zamawiającego. Zawarcie takiego zastrzeżenia w siwz nie było bowiem równoznaczne z tym, że wykonawcy ponoszą koszty tylko w tych granicach i nie ma żadnego odniesienia do dokonywanych przez nich wewnętrznych kalkulacji.

Zatem niezależnie od oszacowanego kosztu opracowania dokumentacji projektowej wykonawcy musieli ten koszt w ofercie, w pozycji dotyczącej dokumentacji projektowej, zmniejszyć do 1%, a w konsekwencji zawrzeć go w ryczałcie za wykonanie robót budowlanych − takie były bowiem założenia siwz.

Z powyższych powodów Izba nie zgodziła się ze stwierdzeniem, że zaistniałej wady nie można było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający miał możliwość jednoznacznego poprawienia omyłki na podstawie złożonych dokumentów oraz formularza oferty, jak również posiadał wystarczające dane, aby samodzielnie poprawić ofertę i nie były mu potrzebne w tym celu wyjaśnienia wykonawców lub negocjacje z nimi co do treści złożonej oferty.