Skutki błędu w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie wysokości stawek VAT

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było dostarczenie artykułów spożywczych do bursy szkolnej. Zamawiający unieważnił postępowanie, podał jako podstawę wprowadzenie w formularzy cenowym nieprawidłowej stawki VAT. Podstawą prawną decyzji był art. 266 pkt 6 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: ustawa Pzp), w brzmieniu w dacie rozstrzygania sprawy, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Spółka z o.o. złożyła odwołanie od unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Jej zdaniem nie miał do tego podstaw, istniały bowiem instrumenty, aby doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. Zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku VAT w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8% lub 23%. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku VAT, ale wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku VAT. Spółka z o.o. wskazała, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5% wartości umowy, a zatem byłaby to zmiana nieistotna.

Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, że zauważył swoją pomyłkę we wpisaniu stawek VAT na skutek poprawienia stawek przez odwołującą spółkę, a unieważnienie postępowania było koniecznością na podstawie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ pozostali wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi, jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania. Zamawiający stwierdził, że musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT.

Zdaniem zamawiającego, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 ustawy Pzp).

Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, ponieważ prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej.

Natomiast w omawianej sprawie zamawiający, mimo że wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, tzn. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści.

Zamawiający stwierdził, że nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, między innymi ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 ust. 1 Pzp. Tym samym niemożliwy był wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu wyroku KIO podkreśliła, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.

Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, bo zamawiający udzieliłby zamówienia z naruszeniem ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

W omawianej sprawie w ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty, stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania.

W przypadku gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT, według jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Zamawiający, podjął decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie i jest to czynność prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjmując hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym KIO się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona.