Dokument składany w ramach kryterium oceny ofert nie podlega uzupełnieniu

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla planowanej inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym. Postępowanie było prowadzone w procedurze zaostrzonej, ponieważ wartość zamówienia przekraczała kwotę, o której mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Jednym z kryteriów oceny ofert określonym w siwz było „doświadczenie projektanta branży konstrukcyjnej”, które wykonawca musiał oddzielnie wykazać w ofercie.

Przy ocenie kryterium brano pod uwagę posiadanie doświadczenia zawodowego przez osobę wskazaną w formularzu oferty do pełnienia funkcji projektanta branży konstrukcyjnej. Punkty były przyznawane w skali od 0 do 15, na podstawie:

• oświadczenia złożonego przez wykonawcę w formularzu oferty oraz
• sporządzonego przez wykonawcę wykazu wykonanych projektów przez projektanta branży konstrukcyjnej, przewidzianego do realizacji zamówienia publicznego, potwierdzającego oświadczenie zawarte w treści oferty.

Wykaz musiał zawierać co najmniej:

• nazwę (opis) projektów budowlanych wraz z liczbą kondygnacji,
• nazwę podmiotu, na rzecz którego projekty były realizowane,
• datę uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę.

Dokumentacja postępowania określała także, że jeżeli wykonawca nie wykazał żadnego doświadczenia projektanta w branży konstrukcyjnej, to jego oferta zostanie odrzucona, jako niespełniająca wymogów siwz. 

Jeden z wykonawców oświadczył w swojej ofercie, że: „wskazany projektant branży konstrukcyjnej wykonał 5 projektów budowlanych dla budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego, co najmniej 6-piętrowego w technologii tradycyjnej, a dla 5 projektów uzyskano prawomocną decyzję pozwolenia na budowę, które umożliwiło realizację robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej. Liczba projektów, które zostały zrealizowane lub są realizowane na terenie woj. mazowieckiego – 5. Powyższe oświadczenie jest zgodne z wykazem sporządzonym przez wykonawcę, o którym mowa w siwz”.

Jednakże ten wykonawca nie dołączył do oferty wymaganego wykazu wykonanych projektów przez projektanta branży konstrukcyjnej, przewidzianego do realizacji zamówienia. W ocenie zamawiającego ww. oferta musiała zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią siwz.

Wykonawca nie zgodził się z czynnością zamawiającego odrzucającą jego ofertę i wniósł odwołanie do KIO, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zażądał:

• unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia jego oferty,
• wezwania do uzupełnienia dokumentu wykazu wykonanych projektów przez projektanta branży konstrukcyjnej, przewidzianego do realizacji zamówienia,
• dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego,
• wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę bezpodstawnie, a po uwzględnieniu zasad oceny ofert w określonych kryteriach jego oferta uzyskałaby o 10 pkt więcej od oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Oznaczałoby to, że to jego oferta powinna zostać wybrana.

Odwołujący wykonawca przekonywał, zarówno w uzasadnieniu odwołania, jak i na rozprawie przed KIO, że zamawiający miał obligatoryjny obowiązek wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Podkreślał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że „Niezgodność oferty z siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (…) polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w siwz; ewentualnie na niezgodnym z siwz sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego). (...) Punktem wyjścia do ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią siwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu dotyczących przedmiotu oferty oraz informacji w ofercie podawanych” (wyrok KIO z 7 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 426/16).

W wyroku z 18 sierpnia 2016 r. (sygn. KIO 815/16, Izba stwierdziła, że „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (…) następuje wyłącznie wówczas, kiedy treść oferty nie odpowiada treści siwz, przy czym przez »treść oferty« rozumie się ofertę w sensie ścisłym, a więc – w pewnym uproszczeniu – zakres oferowanego świadczenia powinien odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W zakresie »treści oferty« nie mieści się zatem ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”.

Zgodnie z tym orzeczeniem: „Niespełnienie wymogów czysto formalnych w złożonej ofercie nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność formalna nie ma bowiem wpływu na treść oferty”.

Wobec powyższego konieczne do rozważenia stało się również, czy wymóg załączenia wykazu był czysto formalny, czy stanowił treść oferty.

Odwołujący podkreślał także, że wymagany wykaz powinien być uznany za dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z czym również na tej podstawie powinien podlegać uzupełnieniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zostały określone przez ustawodawcę jako potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia.

Treść siwz należy odczytywać zgodnie z jej literalnym brzmieniem, ale jednocześnie dokonywać jej interpretacji w sposób zgodny z ustawą Pzp. Przy założeniu, że zamawiający wymaga dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wykaz doświadczenia obejmujący projekty wykonane przez projektanta branży konstrukcyjnej powinien być uznany za dokument potwierdzający, że oferowane usługi będą wykonywane w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. Dokument taki jest, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełniany w sytuacji gdy nie został złożony przez wykonawcę. 

Działanie odwołującego mogło mieć podstawy, gdyż zamawiający nie do końca precyzyjnie i jasno opisał kryterium „Doświadczenie projektanta w branży konstrukcyjnej”. Zamawiający niefortunnie ujął w opisie dokonywania oceny kryterium, że przyzna punkty za „doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu, tj. (…)”, co mogło budzić wątpliwości odwołującego co do możliwości uzupełnienia dokumentu, jakim był wykaz potwierdzający informacje zawarte w Ofercie – niezbędne do oceny ww. kryterium.

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem i interpretacją odwołującego, wskazując, że w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że za niezgodność skutkującą koniecznością odrzucenia oferty musi być uznana taka forma prezentacji informacji, która zmienia bądź ogranicza jej zakres w stosunku do oczekiwanej przez zamawiającego (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 27 września 2007 r., sygn. akt Ga 88/07). 

Zamawiający podkreślił, że brak wykazu nie pozwolił zamawiającemu na wyliczenie i przyznanie faktycznych punktów w tym kryterium. Zamawiający nie miał możliwości przyznania 0 punktów, ponieważ niewykazanie żadnego doświadczenia determinowało, zgodnie z zapisami siwz, konieczność odrzucenia oferty.

Kluczem do oceny oferty był złożony wykaz, który umożliwiłby zamawiającemu zweryfikowanie wstępnie tego, co zadeklarował odwołujący w swojej ofercie, a w konsekwencji ocenę doświadczenia wymaganego opisem kryterium i przyznanie określonej liczby punktów.

Zamawiający nie mógł tych danych uzupełnić w trybie art. 87 ustawy Pzp, gdyż powodowałoby to istotną zmianę treści oferty i wpływało na ocenę punktową. Żądanie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/10), zatem było proceduralnie nieuzasadnione.

Izba stwierdziła, że kwestią sporną było zakwalifikowanie wymagania zamawiającego, tj. wykazania poprzez złożenie oświadczenia i wykazu wykonanych projektów przez projektanta branży konstrukcyjnej przewidzianego do realizacji zamówienia – posiadania doświadczenia zawodowego przez osobę wskazaną w ofercie do pełnienia funkcji projektanta branży konstrukcyjnej – w zakresie opisanym w siwz.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że oświadczenie i wykaz nie stanowiły oświadczeń lub dokumentów potwierdzających:

• spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź kryteria selekcji,
• spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
• brak podstaw wykluczenia,

bądź innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

lecz była to treść oferty, stanowiąca przede wszystkim jakościową gwarancję wykonania istotnego zakresu zamówienia oraz kryterium jakości niezbędne do punktacji oferty.

Treść oświadczenia zamieszczona w ofercie odwołującego nie zawierała informacji dotyczących projektów branży konstrukcyjnej wykonanych przez zaoferowanego do realizacji zamówienia projektanta, w zakresie wystarczającym do oceny wymagań zamawiającego opisanych w siwz.

Z tego powodu nie mogło nastąpić uzupełnienie wykazu w wyniku wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podobnie niedopuszczalne było wyjaśnianie treści oferty, skutkujące złożeniem wykazu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przez złożenie wykazu oferta podlegałaby niedozwolonej w świetle wskazanego przepisu zmianie, a nie wyjaśnieniu jej treści. Nadto zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu i nie były one tożsame z opisanym kryterium kwalifikacji, jakim było doświadczenie projektanta branży konstrukcyjnej.

Opisane kryterium miało być oceniane w sposób wartościujący doświadczenie personelu wykonawcy, więc tym bardziej należy stwierdzić, iż wymagany wykaz stanowił treść oferty, która nie może zostać uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Izba podkreśliła, że istotne jest rozróżnienie w obecnym stanie prawa zamówień publicznych, warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium jakości. Należy pamiętać, tak ze strony zamawiających, jak i wykonawców, że kryterium i jego ocena stanowi treść oferty i nie może być utożsamiane z warunkami podmiotowymi. Eliminuje to tym samym możliwość uzupełniania dokumentów.

Ważne są więc precyzyjne i jasne zapisy, dla wykonawców, którzy muszą czytać zapisy siwz w każdym jej aspekcie.

Monika Niewiadomska

specjalista ds. zamówień publicznych, wieloletni praktyk w zamówieniach publicznych, obecnie pracownik instytucji zamawiającej z branży budownictwo i administrowanie nieruchomościami