Błąd przy przedstawianiu informacji zamawiającemu może sporo kosztować wykonawcę

Wykonawca wraz z ofertą złożył JEDZ, w którym udzielił odpowiedzi "TAK" na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?"

Załączył jednocześnie do JEDZ wyjaśnienia, w których opisał m.in. okoliczności związane z naliczeniem przez różnych zamawiających kar umownych. W wyjaśnieniach JEDZ znalazła się informacja, iż podmiot publiczny X naliczył wykonawcy karę umowną z tytułu nienależytego wykonania umowy. W złożonych wyjaśnieniach JEDZ nie poinformował natomiast zamawiającego, co zostało podniesione przez konkurenta, że:

-         podmiot publiczny X dochodzi od wykonawcy odszkodowania,

-   inny zamawiający publiczny naliczył wykonawcy karę umowną tytułem zwłoki w wykonaniu danego elementu (etapu) robót.

Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy niepoinformowanie w JEDZ przez wykonawcę, iż podmiot publiczny X dochodzi od wykonawcy odszkodowania miało i powinno mieć wpływ na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawcy. Informacja o dochodzonym od wykonawcy odszkodowaniu dotarła do zamawiającego z inicjatywy konkurenta. 

Izba uznała, że wykonawca powinien podlegać wykluczeniu.  W ocenie składu orzekającego całokształt okoliczności sprawy prowadził do jednoznacznego wniosku, że wykonawca, przedstawiając zamawiającemu informacje dotyczące swojej sytuacji podmiotowej i kontraktowej, w sposób co najmniej niedbały, a w istocie rażąco lekkomyślny, pominął okoliczności o zasadniczym znaczeniu dla oceny jego rzetelności kontraktowej.

Nie chodziło przy tym o zwykłe niezamieszczenie w oświadczeniu informacji o zdarzeniu ubocznym, marginalnym czy niejednoznacznym. Wykonawca zataił przed zamawiającym cały istotny fragment swojej przeszłości kontraktowej, w tym informację o dochodzeniu przez podmiot publiczny X roszczenia odszkodowawczego w znacznej wysokości. 

W ocenie Izby takie zachowanie nie mogło być potraktowane jako neutralne przemilczenie. Stanowiło ono przedstawienie informacji w sposób niekompletny i selektywny, który obiektywnie kreował korzystniejszy obraz sytuacji wykonawcy, niż wynikał z rzeczywistego stanu rzeczy. Tym samym zachowanie to mieściło się w dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

To zamawiający, a nie wykonawca, jest podmiotem właściwym do dokonania oceny, czy konkretne zdarzenie wywołuje skutki przewidziane w ustawie Pzp. Aby jednak zamawiający mógł takiej oceny dokonać, musi dysponować kompletnym materiałem faktycznym. W rozpoznawanej sprawie wykonawca pozbawił zamawiającego tej możliwości, dokonując uprzedniej, jednostronnej selekcji informacji.

Izba nie podzieliła stanowiska, zgodnie z którym art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca przekazuje informację literalnie nieprawdziwą. Tak wąskie rozumienie tego przepisu prowadziłoby do oczywiście nieakceptowalnych rezultatów. Wykonawca mógłby bowiem uniknąć odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego w błąd nie poprzez przedstawienie prawdy, lecz poprzez przedstawienie jej jedynie w takim zakresie, który pomija fakty dla niego niekorzystne. Taka wykładnia premiowałaby wykonawcę, który nie kłamie wprost, lecz milczy w sposób "kalkulacyjny".

Informacja może wprowadzać w błąd nie tylko dlatego, że jej treść jest nieprawdziwa, ale również dlatego, że sposób jej przedstawienia - w tym jej fragmentaryczność, selektywność lub pominięcie istotnych okoliczności - prowadzi do powstania po stronie zamawiającego mylnego obrazu rzeczywistości.

Taki stan rzeczy zaistniał w rozpoznawanej sprawie. Wykonawca nie poinformował zamawiającego o dochodzeniu wobec niego roszczenia odszkodowawczego w wysokości kilkudziesięciu milionów złotych. Jednocześnie składając oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia, stworzył obraz swojej sytuacji kontraktowej, w którym okoliczność ta nie występowała.

Nie było to zatem jedynie "nieprzekazanie informacji". Było to przedstawienie zamawiającemu obrazu sytuacji pozbawionego elementu, który z punktu widzenia oceny rzetelności wykonawcy miał istotne znaczenie. Skład orzekający uznał, że skutek takiego działania jest funkcjonalnie tożsamy z przekazaniem informacji nieprawdziwej. Zamawiający otrzymuje bowiem informację, która nie odpowiada pełnemu obrazowi rzeczywistości i na której podstawie może podjąć decyzję, której nie podjąłby albo której treść mogłaby być inna, gdyby znał wszystkie istotne okoliczności. Nie można uznać w okolicznościach sprawy za przypadkowe pominięcia informacji o roszczeniu o w/w wysokości. Szczególnego znaczenia nabrała skala i charakter pominiętej przez wykonawcę informacji. Nie sposób racjonalnie przyjąć, że roszczenie odszkodowawcze w wysokości kilkudziesięciu milionów złotych pozostawało poza sferą wiedzy wykonawcy albo mogło zostać przez profesjonalnego wykonawcę potraktowane jako okoliczność całkowicie pozbawiona znaczenia dla oceny jego sytuacji podmiotowej. Wykonawca był stroną relacji kontraktowej, z której wynikało dochodzone roszczenie. Miał zatem pełną wiedzę o istnieniu sporu oraz o jego przedmiocie i wartości.

Wykonawca w toku postępowania aktualizował informacje dotyczące samooczyszczenia. Okoliczność ta dodatkowo potwierdza, że kwestia jego przeszłości kontraktowej była mu znana i pozostawała w jego świadomości. Nie sposób zatem było przyjąć, że doszło tu do zwykłego, niezamierzonego przeoczenia. Wykonawca jako profesjonalista miał obowiązek zweryfikowania kompletności składanych oświadczeń, w szczególności w zakresie informacji dotyczących jego rzetelności kontraktowej. Jeżeli zaś mimo tego nie przekazał zamawiającemu żadnej informacji o roszczeniu o tej wartości to co najmniej nie dochował elementarnych standardów należytej staranności wymaganych od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych.

Izba oceniła zachowanie wykonawcy szczególnie krytycznie również z uwagi na zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności. Od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne należy oczekiwać podwyższonego poziomu staranności przy składaniu oświadczeń dotyczących podstaw wykluczenia. Nie chodzi przy tym o wymaganie od wykonawcy nieomylności. Chodzi o podstawową powinność zweryfikowania, czy składane przez niego oświadczenie przedstawia rzeczywisty i aktualny stan jego sytuacji.

W rozpoznawanej sprawie standard ten został naruszony w sposób oczywisty. Wykonawca wiedział o istnieniu roszczenia, jego wartości, a także to, że roszczenie pozostaje związane z jego wcześniejszą relacją kontraktową z podmiotem publicznym. Jednocześnie zdecydował się nie przekazać zamawiającemu żadnej informacji w tym zakresie. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca nie miał zamiaru bezpośredniego wprowadzenia zamawiającego w błąd, to pozostaje faktem, że co najmniej godził się z możliwością, że pominięcie tak istotnej informacji doprowadzi do przedstawienia jego sytuacji w sposób niepełny i korzystniejszy niż rzeczywisty.

Jest to zachowanie odpowiadające co najmniej lekkomyślności, a niewątpliwie również niedbalstwu w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, który zamiast podjąć trud przekazania zamawiającemu pełnego obrazu swojej sytuacji, ogranicza się do przedstawienia jedynie informacji dla siebie korzystnych.

Powyższy obowiązek ten jest konsekwencją nie tylko treści przepisów regulujących podstawy wykluczenia, lecz również charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje bowiem oceny sytuacji wykonawcy na podstawie informacji aktualnych na moment podejmowania określonych czynności w postępowaniu. Ocena ta nie może być oparta na stanie faktycznym, który przestał odpowiadać rzeczywistości. Wykonawca, który w toku postępowania uzyskał wiedzę o okoliczności mogącej mieć znaczenie dla oceny jego rzetelności, nie może pozostawać bierny tylko dlatego, że zamawiający nie skierował do niego jeszcze szczegółowego wezwania. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby w praktyce przerzucenie na zamawiającego ciężaru poszukiwania informacji dotyczących sytuacji wykonawcy, podczas gdy to wykonawca pozostaje podmiotem najlepiej znającym własną sytuację faktyczną i prawną.

W ocenie Izby szczególnego znaczenia nabiera przy tym selektywność informacji przekazywanych przez wykonawcę, zwłaszcza w ramach instytucji samooczyszczenia. Samooczyszczenie nie jest bowiem instrumentem służącym wyłącznie do wykazania, że wykonawca podjął określone działania naprawcze. Jest ono mechanizmem umożliwiającym zamawiającemu dokonanie oceny, czy pomimo wystąpienia określonych zdarzeń wykonawca daje obecnie wystarczające gwarancje swojej rzetelności i wiarygodności.

Warunkiem dokonania takiej oceny jest jednak przedstawienie przez wykonawcę pełnego i niewadliwego obrazu okoliczności, które legły u podstaw samooczyszczenia. W rozpoznawanej sprawie samooczyszczenie wykonawcy nie obejmowało w żaden sposób dochodzonego przez podmiot publiczny roszczenia odszkodowawczego. Tym samym KIO uznała, że było ono niepełne już na poziomie przedstawionego materiału faktycznego. Wykonawca nie może oczekiwać, że zamawiający uzna jego samooczyszczenie za wystarczające, jeżeli jednocześnie wykonawca zataja przed nim istotną część okoliczności dotyczących własnej przeszłości kontraktowej. Samooczyszczenie nie może bowiem służyć jako narzędzie do "wybielenia" wyłącznie tej części historii wykonawcy, którą wykonawca sam tym Postępowaniu informacji wprowadzających w błąd, co wyklucza już uznanie, że się samooczyścił w tym zakresie, w szczególności że wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp).

Dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie jest natomiast konieczne wykazanie, że gdyby zamawiający znał tę informację, z pewnością podjąłby inną decyzję. Ustawowa przesłanka odnosi się do tego, że informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona w sposób oczywisty. Takie zachowanie wykonawcy należy ocenić jako szczególnie naganne z punktu widzenia podstawowych zasad rzetelności i transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca posiadał wiedzę o istotnym sporze dotyczącym jego wcześniejszej działalności kontraktowej oraz o dochodzeniu wobec niego roszczenia. Pomimo tego, składając zamawiającemu oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia, nie przekazał żadnej informacji na ten temat. Nie przedstawił zatem zamawiającemu pełnego obrazu swojej sytuacji, lecz obraz selektywny - pozbawiony okoliczności dla niego niekorzystnej i potencjalnie istotnej dla oceny jego rzetelności. Takiego działania nie można usprawiedliwiać twierdzeniem, że wykonawca sam oceniał roszczenie jako bezzasadne, że kwestia odpowiedzialności była sporna albo że zamawiający posiadał wiedzę o wcześniejszej relacji kontraktowej. Jeżeli wykonawca wie o okoliczności mogącej mieć znaczenie dla oceny podstaw wykluczenia, powinien ją ujawnić i pozostawić zamawiającemu ocenę jej znaczenia. Nie może zastępować zamawiającego w tej ocenie poprzez przemilczenie faktu, który uznaje za dla siebie niekorzystny. 

Całkowite pominięcie informacji o roszczeniu odszkodowawczym nie było neutralnym zaniechaniem. Było elementem sposobu przedstawienia przez wykonawcę swojej sytuacji podmiotowej, który mógł wywołać u zamawiającego przekonanie o korzystniejszej rzeczywistej sytuacji kontraktowej wykonawcy. Tym samym przedstawione informacje miały charakter wprowadzający w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. KIO uznała, że wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo, a z uwagi na oczywistą wagę przemilczanej informacji - również lekkomyślność. Jako profesjonalny wykonawca powinien był bowiem przewidzieć, że pominięcie tak istotnej okoliczności może wpłynąć na ocenę jego rzetelności przez zamawiającego.

Nie było konieczne uprzednie ustalenie, czy w stosunku do wykonawcy wystąpiła przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi bowiem samodzielną podstawę wykluczenia, której zastosowanie jest uzależnione od sposobu zachowania wykonawcy w toku postępowania, a nie od uprzedniego przesądzenia materialnej zasadności podstawy wykluczenia, której dotyczyły zatajone informacje. Wobec ustalenia, że wykonawca w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. W konsekwencji uznano, że wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta - odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.