Poleć znajomemu

Zamawiający może zabronić konsorcjantom łączenia swojej wiedzy i doświadczenia w celu wykazania warunku udziału

Dodano:
zebranie kadry kierowniczej

Formułowane przez zamawiającego wymogi związane z wiedzą i doświadczeniem trzeba każdorazowo oceniać stosownie do jego obiektywnych potrzeb. Dopuszczalne jest, aby organizator przetargu oczekiwał doświadczenia w realizacji 2 robót i aby wymóg ten odnosił się do każdego konsorcjanta z osobna. Umożliwienie łączenia potencjału członków konsorcjum nie w każdej sytuacji jest celowe i uzasadnione. Tak wynika  z wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 12 listopada 2014 r. (sygn. akt VIII Ga 327/14).

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził przetarg na przebudowę i remont obiektu wpisanego do rejestru zabytków. Siwz  precyzowała, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą zrealizowanie w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch robót, o wartości minimum 2.500.000 zł brutto każda. Prace te miały polegać na remoncie, rozbudowie lub przebudowie dowolnego budynku wpisanego do rejestru zabytków, użyteczności publicznej lub mieszkalnego, w którym prowadzono wewnętrzne roboty ogólnobudowlane i instalacyjne.

Szczególne wymogi dla doświadczenia

Zamawiający zaznaczył, że warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie podlegać sumowaniu. Wyjaśnił, że oznacza to, iż realizacją dwóch wymaganych robót powinien wykazać się albo wykonawca składający ofertę, albo co najmniej jeden z uczestników konsorcjum. Siwz wskazywała również wprost, że warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót, ale żaden z nich nie wykona ich w takiej liczbie.

Wyjaśniono dodatkowo, że w sytuacji gdy wykonawca, który nie ma wymaganego doświadczenia (tj. nie zrealizował 2 robót), będzie polegał na zasobach innego podmiotu – podmiot ten będzie musiał wykazać zrealizowanie prac w tej właśnie liczbie. Ponadto w sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu musiał on być zgodnie z żądaniami zamawiającego wskazany jako podwykonawca, który będzie realizował zasadnicze roboty budowlane wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne.

Wykluczenie konsorcjum z postępowania

Ofertę złożyło konsorcjum, które następnie zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do:

  • uzupełnienia wykazu robót wykonanych przez jednego członka konsorcjum o drugą wymaganą robotę lub
  • wykazania przez innego, dowolnego członka konsorcjum spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia poprzez przedłożenie wykazu wykonanych przez niego robót (obejmującego dwie wymagane roboty) wraz z dowodami.

Konsorcjum w odpowiedzi przedstawiło wykaz robót obejmujący:

  • realizację jednej roboty budowlanej przez jednego członka konsorcjum,
  • dwie roboty wykonane przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Ostatecznie zamawiający wykluczył konsorcjum z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków. Zamawiający wyjaśnił, że żaden z konsorcjantów nie wykazał się doświadczeniem w wykonaniu dwóch żądanych robót. Organizator przetargu uzasadniał również, że wskazanie w ramach uzupełnienia oferty innego podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca polega, nie spełniało wymagań postępowania. Nie wykazano bowiem zgodnie z wymaganiami siwz, że podmiot ten będzie wykonywać roboty wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne na podstawie umowy o podwykonawstwo. Wykonawca dołączył jedynie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania konsorcjum do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia oraz potencjału ludzkiego i technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jako sposób wykorzystania zasobów wskazano podwykonawstwo, w tym doradztwo i konsultacje w zakresie realizacji zamówienia. Zakres i okres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia określono jako roboty konserwatorskie, renowacyjne oraz elewacyjne na cały okres realizacji zamówienia.

Zarzuty odwołana

Konsorcjum wniosło odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

  • art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłowe wykluczenie z postępowania podmiotu spełniającego warunki udziału w postępowaniu,
  • art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – poprzez żądanie dodatkowych oświadczeń, niewymaganych przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do niej.

Wykonawca podniósł, że warunek udziału w postępowaniu wprowadzający wymóg, aby dwie roboty budowlane o określonym zakresie były wykonane przez ten sam podmiot, naruszał m.in. art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem był bezwzględnie nieważny.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie może zostać uwzględnione. Nie stwierdziła w szczególności naruszenia art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyjaśniono, że wymaganie dotyczące spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, polegające na konieczności wykonania dwóch robót budowlanych przez ten sam podmiot w takim samym stopniu dotyczy wykonawcy, jak i konsorcjum czy podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Wymaganie, aby wykonawca co najmniej dwukrotnie wykonał roboty budowlane o określonym charakterze i wartości, było, zdaniem Izby, nie tyle warunkiem realizacji co najmniej dwóch robót, co wymaganiem wykonania tych robót co najmniej dwa razy. Taki sposób ukształtowania warunku zdaniem Izby: „wyraża zatem myśl, że co do zasady doświadczenie zdobywa się poprzez realizację czynności w oznaczonym zakresie, co odróżnia »doświadczenie« od incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś wykonać i że przy pierwszej realizacji tego rodzaju zadania wykonawca dopiero się uczy, zaś o nabyciu doświadczenia można mówić dopiero przy drugim, pozytywnie zrealizowanym zadaniu”.

Dyspozycja art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Sformułowanie „odpowiednio” oznacza, że konsorcjum powinno wykazać wykonanie dwóch robót. To nie daje jednak podstaw do twierdzenia, że możliwe jest w tej sytuacji zsumowanie robót wykonanych przez niezależne podmioty, które zawarły umowę konsorcjum. Brzmienie art. 23 ust. 3 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej reguły sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do konsorcjantów.

Izba zanegowała przy tym możliwość bezrefleksyjnego sumowania doświadczenia w każdym przypadku, bez uwzględniania specyfiki danego zamówienia. Stwierdziła: „Inaczej jest jednak, jeśli treścią postawionego warunku udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest dwukrotne (lub więcej) wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest w takim wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone kilkukrotne powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się w trafną logikę, że o ile raz poprawna realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadania świadczy o doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za każdym następnym razem wykonując takie zadanie – wykona je dobrze”.

Niekiedy zasadne będzie umożliwienie wykazywania się zadaniami różnego rodzaju przez odrębne podmioty. Sytuacja taka będzie dopuszczalna, gdy postawione w treści warunku żądania będą dotyczyły niezależnych od siebie wymagań wykonania różnych zadań, mających służyć zbadaniu odmiennego doświadczenia potrzebnego do realizacji zamówienia.

Izba uznała, że w rozpatrywanym postępowaniu wykonawca zamierzający ubiegać się o zamówienia powinien zatem wykonać dwie roboty, stanowiące miernik wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Konsorcjum w celu wykazania spełnienia opisanego w siwz warunku powinno znaleźć się w sytuacji takiej jak wykonawca, który dwa razy wykonał wymagane zadanie.

Zdaniem KIO sumowanie robót wykonanych przez dwóch różnych konsorcjantów nie stwarza takiej sytuacji jak wykonanie tych robót przez jeden podmiot. Żaden z tych podmiotów poprzez zawiązanie konsorcjum nie zwielokrotnił swojego doświadczenia. Nie znalazł się też w sytuacji, że dwa razy wykonał określone roboty.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła również, iż zamawiający nie posiadał informacji, które pozwoliłyby mu przyjąć, iż w przypadku wyboru oferty konsorcjum podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie zawrze umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste wykonanie robót wynikających z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. Zamawiający próbował uzyskać takie informacje, zwracając się zarówno do konsorcjum, jak też do tego innego podmiotu. Podmiot trzeci nie odpowiedział jednak na zapytanie, a konsorcjum wprost wyjaśniło, że nie przedstawi dokumentu zawierającego jednoznaczne oświadczenie, iż w przypadku wyboru oferty zawrze umowę o podwykonawstwo z podmiotem, na którego zasoby się powołało. Izba uznała, że wobec braku wyraźnego potwierdzenia przez wykonawcę, że w przypadku wyboru jego oferty podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie zawrze umowę o podwykonawstwo, a także wobec unikania przez wykonawcę podania jednoznacznej deklaracji w tej mierze należało przyjąć, że konsorcjum nie wykazało spełniania warunku.

Skarga do sądu okręgowego

Konsorcjum wniosło skargę do sądu, zarzucając zamawiającemu m.in. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca podważał stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym:

  • niedopuszczalne jest sumowanie tego samego rodzaju potencjałów członków wchodzących w skład konsorcjum oraz
  • obowiązek wykazania się przez konsorcjum dwiema robotami budowlanymi nie jest tożsamy z sumowaniem robót wykonanych przez podmioty wchodzące w skład tego konsorcjum.

Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 12 listopada 2014 r., sygn. akt VIII Ga 327/14, uznał skargę za nieuzasadnioną. Wskazał, że wykazanie warunków nie ma znaczenia wyłącznie formalnego. Powinno być postrzegane także w aspekcie materialnym, czyli jako zdolność do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. W orzeczeniu zaznaczono, że zsumowanie robót zrealizowanych przez dwa odrębne podmioty nie oznacza, że ich wspólne doświadczenie odpowiada doświadczeniu wykonawcy, który dwukrotnie zrealizował wymagane roboty.

Sąd orzekł także, że z treści oświadczenia podmiotu trzeciego nie wynikało jednoznacznie, iż będzie on wykonywał wskazane roboty jako podwykonawca, zatem zobowiązanie takie mogło budzić wątpliwości. W konsekwencji sąd uznał również, że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, a wykluczenie wykonawcy było zasadne.

Autor:

Klaudyna Saja-Żwirkowska 

Nie ma jeszcze komentarzy do tego dokumentu.
Zaloguj się aby dodać komentarz

Bezpłatne webinarium!

Podział zamówienia na części 

Zasady. Wartość szacunkowa. Warunki udziału

24 lipca (środa) 

Transmisja online, na żywo od godz. 10 

Zapisz się już dziś >> 

Poradnia

Odpowiedzi nawet na najtrudniejsze pytania

Zadaj pytanie ekspertowi Sprawdź wszystkich ekspertów portalu »

Porady

Rozbieżności w ofercie w zakresie powołania się na cudze zasoby – bądź pewien, jakie działania podjąć

Pytanie: W postępowaniu poniżej unijnych progów wykonawca złożył ofertę i dołączył do niej wstępne oświadczenia dotyczące warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia. Wynika z nich, że samodzielnie spełnia on warunki...

monika-winsche
Monika Winsche
16.07.2018
Czytaj więcej »
Sprawdź, czym się kierować, uzasadniając brak podziału zamówienia na części w protokole postępowania

Pytanie: Jak uzasadnić w protokole z postępowania brak podziału zamówienia na części (art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp)? Procedura dotyczy świadczenia usług połączenia kilku lokalizacji zarządu budynków komunalnych w Krakowie...

monika-winsche
Monika Winsche
16.07.2018
Czytaj więcej »

Aktualności

Planowane zmiany Pzp w związku z RODO – sprawdź, czego się spodziewać
Od 25 maja br. obowiązują wprost przepisy unijnego rozporządzenia tzw. RODO oraz nowa polska ustawa o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1000). Regulacje te są źródłem wielu niewiadomych – szczególnie dla zamawiających, którzy...
Zasady komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Sposób  porozumiewania się z wykonawcami w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia określa podmiot zamawiający. To do niego należy decyzja w zakresie wyboru środków, za pomocą których będzie przekazywał wykonawcom informacje i je od nich...
11.07.2018 Czytaj więcej »
Automatyzm w wykluczeniu wykonawców z postępowania jest niedopuszczalny
Artykuł 22d ust. 2 ustawy Pzp ma zapewniać realną dostępność potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek...
09.07.2018 Czytaj więcej »

Nasi partnerzy, osiągnięcia i opinie klientów

wiper-pixel