Zamawiający jest ograniczony w swobodnym kształtowaniu zapisów umowy
Nawet przyjęcie dyspozytywnego charakteru norm nie uprawnia zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania, w sposób który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych, niemożliwych do przewidzenia w umowie sytuacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 października 2018 r., sygn. akt KIO 1951/18).
Działania takiego nie uzasadnia zasada swobody umów doznająca ograniczenia w systemie zamówień publicznych. Ograniczenie to polega na tym, że to zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie zamawiającego nie ma jednak absolutnego charakteru.
Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyka związanego z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę.
Nie można przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez zamawiającego stanowi nadużycie jego pozycji (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 145/18 oraz KIO 173/18).
