KIO 2724/22 WYROK dnia 3 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2724/22 
 

WYROK 

z dnia 3 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Piotr Ceg

łowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31 

października  2022  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  października  2022  r.  przez  Odwołującego  -  

Pilamis 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa,  Al. 

Piłsudskiego 133d/127, 90-447 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 

Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź 

przy udziale 

Wykonawcy 

Biuro  Usług  Inwestycyjnych  C.  &  H.  Spółka  jawna,  ul.  Gen.  Jarosława 

Dąbrowskiego  17A,  93-177  Łódź  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2724/22  

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji 

Miejskich,  w  trybie  podstawowym  na 

pełnienie  nadzoru  nad  realizacją  robót  oraz 

zarządzaniem  Kontraktem  pn.:  „Kompleksowy  program  integracji  sieci  niskoemisyjnego 

transportu  publicznego  w  metropolii  łódzkiej  wraz  z  zakupem  taboru  do  obsługi  trasy  W-Z 

oraz  innych  linii  komunikacyjnych  i  modernizacją  zajezdni  tramwajowych  w  Łodzi  – 

Przebudowa  linii  tramwajowej  w  al.  Śmigłego-Rydza  od  ul.  Przybyszewskiego  do  ul. 

Dąbrowskiego i  rozbudowa ul.  Przybyszewskiego na  odcinku  skrzyżowania z  al.  Śmigłego-

Rydza  do  skrzyżowania  z  ul.  Grabową  (Inżynier  Kontraktu)”  (nr  postępowania:  ZIM-

DZ.2621.10.2022

),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot  Europejskich  2022/S 

w  dniu  19.04.2022  r.,  wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i 

odrzucenia oferty w

łasnej, wykonawca Pilamis Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi, wniósł w 

dniu 17.10.

2022 r. odwołanie (sygn. akt KIO 2724/22).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 

ustawy Pzp poprzez odrzu

cenie oferty Odwołującego w związku z bezzasadnym i dowolnym 

przyjęciem,  że  Wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  poprzez 

przyjęcie,  iż  osoba  wskazana  przez  Odwołującego  na  stanowisko  Inżyniera  Kontraktu  nie 

będzie  w  stanie  wykonywać  swoich  obowiązków  przy  realizacji  zamówienia  w  sposób 

należyty,  pomimo  tego,  iż  Odwołujący  oświadczył  i  należycie  udokumentował,  iż  osoba  ta 

będzie  w  stanie  należycie  pełnić  obowiązki,  a  ponadto  zgodnie  z  wyrażoną  przez 

Zamawiającego zgodą, jest w stanie wskazać inną osobę na stanowisko Inżyniera Kontraktu 

posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia.  

W szczególności zarzuca, że dokonana przez Zamawiającego analiza zaangażowania osoby 

wskazanej  jako  I

nżynier  Kontraktu  w  inne  prowadzone  lub  przyszłe  inwestycje,  jest 

wewnętrznie  niespójna  i  nielogiczna  oraz  zawiera  dyskwalifikujące  tę  analizę,  omyłki 

rachunkowe. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  z  7.10.2022  r.  polegających  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzuceniu 

oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty 

Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego.  

Badając  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  związanym  z  osobą 

wskazaną  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  Zamawiający  wystąpił  o  potwierdzenie, 

że  wskazana  w  wykazie  osoba  będzie  w  stanie  należycie  pełnić  swojej  obowiązki,  bądź  o 

wskazanie  innej  osoby  spełniającej  warunek  udziału  w  postępowaniu  (wezwanie  z 

12.08.2022 r

.). Odwołujący w odpowiedzi z 18.08.2022 r. potwierdził, że osoba wskazana na 

stanowisko  będzie  w  stanie  należycie  wypełniać  swoje  obowiązki.  Zamawiający  odrzucił 

ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 116 ustawy Pzp, tj. z 

uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

Określając  warunki  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  nie  wskazał,  że  osoba  pełniąca 

funkcję  Inżyniera  Kontraktu  nie  może  pełnić  tej  samej  funkcji  na  innych  inwestycjach  i  nie 

może to stanowić podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu. 

Ponadto, 

część  z  przetargów,  na  które  powołuje  się  Zamawiający  nie  został  jeszcze 

rozstrzygnięta, nie wiadomo zatem, kto faktycznie będzie realizował wskazane inwestycje. Z 

treści uzasadnienia decyzji odrzucającej ofertę Odwołującego wynika, iż umowy zawarte dla 

realizacji dwóch z wymienionych inwestycji kończą się w dniu 20 grudnia 2022 roku oraz 29 

grudnia  2022  roku,  zatem  zanim  rozpocznie  się  realizacja  inwestycji,  której  zamówienie 

stanowi  przedmiot  niniejszego  odwołania,  to  osoba  wskazana  na  stanowisko  Inżyniera 

Kontraktu  nie  będzie  pełniła  tej  funkcji  na  dwóch  inwestycjach.  Zamawiający  dokonał 

oszacowania  czasu  zaangażowania  w  obowiązki  Inżyniera  Kontraktu,  które  w  ocenie 

Odwołującego nie mają pokrycia w rzeczywistości. 

Odwołujący  wskazał  na  bliskość  położenia  trzech  inwestycji,  na  których  Inżynier  Kontraktu 

miałby pełnić obowiązki i dodatkowo podkreślił, iż Zamawiający odpuścił zmianę personelu w 

trakcie  umowy  na  osobę  spełniającą  warunki  udziału  w  postępowaniu,  co  również 

Odwołujący zadeklarował.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Biuro 

Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w Łodzi. 

Zamawiający  złożył  na  posiedzeniu  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  w 

całości. 

Zamawiający  wskazując  na  zasadność  oceny  dysponowania  potencjałem  kadrowym 

W

ykonawcy odwołał się do przepisu art. 116 ust. 2 Ustawy i ustanowionego w nim nakazu 

badania  realności  dostępności  zasobu  niezbędnego  do  wykonania  zamówienia. 

Zamawiaj

ący  w  toku  badania  podmiotowej  zdolności  Wykonawcy  uznał,  iż  Odwołujący  nie 

wykazał, iż zasób w postaci Inżyniera Kontraktu wskazanego w ofercie, będzie dostępny na 

potrzeby  realizacji  obecnego  zamówienia,  w  związku  z  innymi  inwestycjami,  na  których  już 

je

st zaangażowany (co najmniej cztery duże inwestycje). Zamawiający przedstawił w piśmie 

z  7.10.2022  r.  szczegółową  argumentację,  w  tym  wyliczenia  minimalnego  czasu,  jakiego 

wymagać będzie zaangażowania Inżyniera Kontraktu w obowiązki, które nie są możliwe do 

zapewnienia  w  związku  z  innymi  już  przyjętymi  do  realizacji  umowami.  Ponadto, 

Zamawiający wskazał, iż po odrzuceniu oferty Odwołującego, zawarta została jeszcze jedna 

umowa  z  tym  W

ykonawcą  na  pełnienie  nadzoru  nad  realizacją  robót  oraz  zarządzaniem 

kontr

aktem,  w  ramach  której  funkcję  Inżyniera  Kontraktu  ma  pełnić  ta  sama  osoba,  co  ma 

dodatkowo wskazywać na brak możliwości objęcia kolejnych inwestycji.    

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania 

zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.), 

obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Ustawą. 

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach 

procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.  

Rozpoznając  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy.  

Izba ustaliła i zważyła. 

Zamawiający  w rozdziale VIII  pkt 5 ppkt  5.2.1  swz  opisał  warunek  udziału w  postępowaniu 

dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, w tym Inżynierem Kontraktu, 

który będzie brał udział w realizacji zamówienia. 

Pismem z dnia 12.08.2022 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego, m.in. o potwierdzenie, 

czy osoba mająca pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu – Pan H. W., będzie w stanie w sposób 

należyty  pełnić  swoje  obowiązki,  ewentualnie  o  wskazanie  innej  osoby  na  to  stanowisko  – 

uzupełnienie  wykazu  osób  w  zakresie  dotyczącym  dysponowania  osobą  na  stanowisko 

I

nżyniera  Kontraktu,  spełniającą  warunek,  o  którym  mowa  w  pkt  5.2.1  swz.  W  wezwaniu 

Zamawiający sprecyzował swoje wątpliwości wskazując na dwie inne inwestycje prowadzone 

przez  Zamawiającego,  przy  których  osoba  ta  pełni  już  obowiązki  Inżyniera  Kontraktu 

(przebudowa wiaduktów przy ul. Przybyszewskiego oraz przebudowa zajezdni tramwajowej 

Chocianowice).  Przy  tej  drugiej,  po  podpisaniu  umowy  zaszła  potrzeba  zamiany  osoby  z 

uwagi na odmowę prowadzenia nadzoru z uwagi na inne zobowiązania, które wykonywał w 

tym samym czasie, co mogło uniemożliwić właściwe pełnienie obowiązków zawodowych. 

W  piśmie  z  18.08.2022  r.  Wykonawca  potwierdził,  iż  Pan  H.  W.  będzie  w  stanie  w  sposób 

należyty pełnić obowiązki przy realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z 

art.  116  Ustawy  dokonując  analizy  czasu,  jakiego  wymagałoby  od  Inżyniera  Kontraktu 

przyjęcie  kolejnych  dwóch  inwestycji  i  ilości  czasu,  jakiego  obecnie  wymaga  już 

wykonywanie  obowiązków,  realizowanych  przez  niego  z  ramienia  Wykonawcy  na  innych 

inwestycjach

. Zamawiający uwzględnił przy tym wyliczenia czasu pracy w ramach umowy o 

pracę,  jakie  sam  Wykonawca  przedstawił  Zamawiającemu  wraz  z  wnioskiem  o  zmianę 

inżyniera  kontraktu  dla  zamówienia  „Pełnienie  nadzoru  nad  realizacją  robót  oraz 

zarządzaniem  Kontraktem  pn.:  „Przebudowa  i  rozbudowa  Zajezdni  Tramwajowej 

Chocianowice  wraz  z  budową,  przebudową  i  rozbudową  obiektów  budowlanych  oraz 

infrastruktury  technicz

nej  związanej  z  funkcjonowaniem  zajezdni  oraz  rozbiórkami  obiektów 

budowlanych i infrastruktury technicznej”, zgodnie z pismem z dnia 26.10.2021 r. Przyczyną, 

jaką  wówczas  podał  Wykonawca  były  przedłużające  się  inwestycje,  w  których  Inżynier 

Kontraktu  ucze

stniczył, co mogło uniemożliwić  właściwe pełnienie przez  niego obowiązków 

zawodowych. Zamawiający uznał za niewiarygodne przyjęcie, iż Inżynier Kontraktu miałby w 

tym  samym  czasie  nadzorować  aż  7  przedsięwzięć,  co  było  sprzeczne  z  wyliczeniami 

wskazanymi w

e wniosku o zmianę Inżyniera Kontraktu. 

W  sprawie  nie  było  sporu  co  do  ustalenia  aktualnego  zaangażowania  Pana  H.  W.  w 

realizację następujących umów i pełnionych funkcji: 

Inżynier  Kontraktu  dla  zadania:  „Program  niskoemisyjnego  transportu  miejskiego  – 

bud

owa  wiaduktów  drogowych  i  tramwajowego  w  ulicy  Przybyszewskiego  w  Łodzi 

oraz  przebudowa  torowiska  w  ul.  Przybyszewskiego  na  odcinku 

od  połączenia  z 

projektem  przebudowy  wiaduktów  do  ul.  Lodowej”  –  zadanie  przewidziane  od 

19.10.2021 r. do 31.08.2023 r. z mo

żliwością dalszego przedłużenia; 

Inżynier Kontraktu dla zadania: „Budowa wiaduktów oraz linii tramwajowej na odcinku 

od  wiaduktów  do  ul.  Lodowej”  –  zadanie  przewidziane  od  19.10.2021  r.  do 

31.08..2023 r.; 

Kierownik  zespołu  –  inwestycja  ZDiT  –  remont  wiaduktów  na  ul.  Dąbrowskiego  – 

zadanie przewidziane od 29.10.2021 r. do 29.12.2022 r. 

4.  Koordynator 

– funkcja kierownicza w połączeniu ze stanowiskiem technicznym, czyli 

inspektorem  nadzoru  robót  mostowych  oraz  inspektorem  nadzoru  robót 

konstrukcyjno-budowlanych 

–  budowa  tunelu  pod  linią  kolejową  w  Gałkówku  – 

zadanie przewidziane od 23.12.2020 r. do 20.12.2022; 

na wniosek Wykonawcy robót 

termin  zakończenia  prac  zostanie  wydłużony,  co  będzie  również  wiązało  się  z 

wydłużeniem  czasu  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  i  pracą  jego  zespołu 

(oświadczenie inwestora z 5.09.2022 r.). 

Inżynier  Kontraktu  dla  zadania:  „Kompleksowa  modernizacji  linii  tramwajowej  w  ul. 

Konstantynowskiej  na  odcinku  od  ul.  Krakowskiej  do  granic  miasta  wraz  z 

infrastrukturą  towarzyszącą  –  umowa  podpisana  27.10.2022  r.  z  terminem 

zakończenia – 15 miesięcy od dnia podpisania umowy.  

Zamawiający  już  dokonał  wyboru  dwóch  wykonawców,  którzy  będą  wykonywać  roboty 

budowlane,  a  z  jednym  z  nich 

zawarł  umowę.  Nad  obiema  inwestycjami  nadzór  będzie 

sprawowa

ł Inżynier Kontraktu wyłoniony w przedmiotowym postępowaniu dla dwóch zadań: 

„Pełnienie  nadzoru  nad  realizacją  robót  oraz  zarządzaniem  Kontraktem  pn.:  Kompleksowy 

program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z 

z

akupem  taboru  do  obsługi  trasy  W-Z  oraz  innych  linii  komunikacyjnych  i  modernizacją 

zajezdni tramwajowych w Łodzi – Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza od ul. 

Przybyszewskiego  do  ul.  Dąbrowskiego  i  rozbudowa  ul.  Przybyszewskiego  na  odcinku 

sk

rzyżowania z al. Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Grabową (Inżynier Kontraktu)”.  

Uwzględniając  argumentację  prezentowaną  w  środku  odwoławczym,  zasadniczą  dla 

Odwołującego  wydaje się być  kwestia związana z  oceną możliwości  zastosowania art.  116 

ust  2  U

stawy  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  w  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie 

wymagał zagwarantowania udziału osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu 

na  wyłączność  (bez  możliwości  jednoczesnego  wykonywania  obowiązków  na  innych 

inwestycjach

,  niż referencyjna), co zdaniem Odwołującego  oznaczało,  iż  osoba  spełniająca 

warunek udziału w postępowaniu będzie go spełniała niezależnie od ustalenia, czy i w jakim 

zakresie jest już zaangażowana w inne projekty. Powyższe miało jednoznacznie oznaczać, 

że  Wykonawca  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  nie  zachodziła 

podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 116 

Ustawy.   

Zgodnie  z  art.  116  ust.  2  Ustawy 

Oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową, 

zamawiający  może,  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada 

wymaganych  zdolności,  jeżeli  posiadanie  przez  wykonawcę  sprzecznych  interesów,  w 

szczególności  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych  wykonawcy  w  inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia. 

Sięgając  do  orzecznictwa,  jakie  stało  się  udziałem  w  stosowaniu  art.  116  ust.  2  Ustawy, 

należy  odnotować,  iż  obecna  podstawa  prawna  stanowi  kontynuację  rozwiązania 

wprowadzonego  wcześniej  w  art.  22d  ust.  2  Ustawy,  w  poprzednim  stanie  prawnym. 

Dotychczasowe orzecznictwo

, które zachowało swoją aktualność, wskazuje na konieczność 

wykazania  istnienia  związku  pomiędzy  wymaganymi  w  postępowaniu  warunkami  udziału  w 

postępowaniu  oraz  zaangażowaniem  zasobów  technicznych  lub  zawodowych  w  inne 

przedsięwzięcie wykonywane już przez wykonawcę, które miałoby mieć negatywny wpływ na 

realizację zamówienia. W wyroku z 28.09.2020r. sygn. akt KIO 2214/20 Izba uznała, iż „dla 

zastosowania  przesłanki  z  art.  22d  ust.  2  Ustawy  nie  jest  wymagane  wykazanie,  iż 

wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi oddzielną podstawę 

do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy). Jednocześnie art. 22d ust. 2 

Ustawy pozwala szerzej spojrzeć na wykazany potencjał wykonawcy, co jednak nie oznacza 

całkowitej  dowolności  w  badaniu  wymaganych  zdolności”.  Izba  w  całości  podzieliła  tezę 

prezentowaną w wyroku Izby z dnia 3 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 105/20), iż Celem normy 

określonej  art.  22d  ust.2  p.z.p.  jest  zapewnienie realnej  dostępności  potencjału wykonawcy 

przy  realizacji  zamówienia.  Aby  wskazany  cel  został  osiągnięty  stosowanie  tej  normy  nie 

może  opierać  się  na  przesłankach  formalnych  i  powodować  jakiegokolwiek  automatyzmu 

prowadzącego  z  jednej  strony  do  bezrefleksyjnego  uznania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  za  spełnione,  ale  z  drugiej  strony  –  do  wykluczenia  wykonawcy  w  każdym 

przypadku  ustalenia,  że  posłużył  się  on  takim  samym  potencjałem  w  innym  postępowaniu, 

bez  względu  na  rzeczywisty  wpływ  takiej  sytuacji  na  dostępność  tego  potencjału  przy 

realizacji umowy. 

Odwołujący  kładł  duży  akcent  na  brak  podstawy  wynikającej  z  opisu  warunku  udziału  w 

postępowaniu  do  tego,  aby  okoliczności  dotyczące  aktualnego  zaangażowania  osoby 

wskazanej  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  mogły  decydować  o  ocenie  zdolności 

W

ykonawcy  do  wykonania  zamówienia.  Tak  przedstawiane  stanowisko  wskazuje  na  błąd 

rozumienia  przepisu  art.  116  ust.  2  Ustawy  i  celu  jego  wprowadzenia.  Nale

ży  bowiem 

zauważyć,  iż  wskazana  w  ust.  2  legitymacja  zamawiającego  do  badania  wpływu  na 

realizację  zamówienia,  zaangażowania  zasobów  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia,  nie 

wymaga wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W sprawie nie było 

zresztą  sporną  kwestia  oceny  spełnienia  warunku  opisującego  doświadczenie  personelu  – 

Inżyniera  Kontraktu.  Celem  przepisu  jest  umożliwienie  zamawiającemu  dokonania  oceny 

realnego  dostępu  do  zasobu,  jakim  wykonawca  się  legitymuje  składając  ofertę  na  etapie 

realizacji zamówienia. Przepis pozwala zatem uzupełnić ocenę podmiotową wykonawcy pod 

względem  ustalenia,  czy  nie  zachodzą  okoliczności,  które  mogą  prowadzić  do  uznania,  iż 

wykazany 

w  ramach  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  potencjał  (tu  osobowy) 

może okazać się niedostępny na etapie realizacji umowy. Jest to rozwiązanie ustawowe, a 

zatem brak szczegółowych wytycznych w swz nie ma wpływu na jego zastosowanie. Istotne 

jest,  czy  w  przypadku  uzyskania  zamówienia  personel  (czy  też  sprzęt)  wskazany  w  toku 

postępowania, będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest 

to w stanie wykazać w toku postępowania (podobnie w wyroku KIO z 1.02.2021 r., sygn. akt 

KIO 3495/20). 

W sprawie 

nie budziło wątpliwości, iż okoliczności związane z zaangażowaniem osoby Pana 

H. W. 

w inne już realizowane przez Wykonawcę umowy, odnosiły się wprost do potencjału, 

który  Zamawiający  weryfikował  w  trakcie  badania  oferty  i  który  został  wskazany,  jako 

personel  W

ykonawcy  mający  realizować  obowiązki  Inżyniera  Kontraktu.  Nie  było  zatem 

wątpliwości, iż występował związek pomiędzy warunkiem udziału w postępowaniu, a oceną 

stopnia  zaangażowania  potencjału  Wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia.  Spornym 

zasadniczo  pozostawało  natomiast  ustalenie,  czy  negatywna  ocena  przedstawiona  przez 

Zamawiającego  znajdowała  uzasadnienie  w  okolicznościach  pozwalających  przyjąć,  iż 

Wykonawca  faktycznie  na  dzień  zakończenia  oceny  oferty  nie  mógł  posłużyć  się  tym 

potencjałem,  z  tej  przyczyny,  iż  jego  obecne  zaangażowanie  w  inne  przedsięwzięcia 

Wykonawcy 

może mieć negatywny wpływ na realizację kolejnego zamówienia. W tym ujęciu 

decydującym  okazała  się  ocena  wyjaśnień,  jakie  Wykonawca  składał  Zamawiającemu  w 

piśmie z 18.08.2022 r., w celu potwierdzenia możliwości podjęcia dodatkowych obowiązków, 

jakie wiązałyby się z dwiema kolejnymi inwestycjami, nad którymi nadzór sprawować miałby 

z  ramienia  wykonawcy  Pan  H.  W

.  Jednocześnie  skład  orzekający  uznał,  iż  deklaracja 

Odwołującego zawarta w odwołaniu, co do gotowości zastąpienia wskazanej osoby inną, na 

etapie realizacji prac, nie została Zamawiającemu wskazana w trakcie składania wyjaśnień. 

Wykonawca nie skorzystał również z możliwości zamiany osoby wskazanej w wykazie osób, 

na inną spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Tym samym argumenty podnoszone 

w  tym  zakresie  dopiero  w  odwołaniu  zasadniczo  nie  miały  wpływu  na  ocenę  decyzji 

Zamawiającego.  Izba  była  związana  skutkami,  jakie  dla  podmiotu  wezwanego  do 

uzupełnienia dokumentu podmiotowego, miała odmowa lub brak reakcji na to wezwanie. 

Należy  na  wstępie  poczynić  ogólną  uwagę  dotyczącą  mechanizmu  badania  dostępności 

potencjału  na  etapie  realizacji  prac,  który  uwzględniać  może  dodatkowe  okoliczności 

wynikające  z  ustalenia  stopnia  zaangażowania  tego  potencjału  w  inne  przedsięwzięcia 

gospodarcze  wyk

onawcy.  Nie  jest  to  równoznaczne  z  wprowadzeniem  dodatkowego 

warunku udziału w postępowaniu, gdyż ten opisany jest wyłącznie w odniesieniu do zasobu i 

jego  właściwości  i  pozostaje  niezmienny.  Uznając  zatem,  iż  wskazany  w  ofercie  potencjał 

(kadrowy,  technic

zny)  spełnia  wymagania  minimalne  dla  jego  udziału  w  realizacji 

zamówienia,  ocena  jego  dostępności  odnoszona  jest  do  badania,  czy  będzie  on  mógł  być 

faktycznie 

zaangażowany w realizację zamówienia publicznego, co deklaruje wykonawca w 

ofercie.  Takie  badanie 

wymaga  zaangażowania  nie  tylko  ze  strony  zamawiającego,  ale 

również  samego  wykonawcy,  który  powinien  mieć  możliwość  rozwiania  wątpliwości,  co  do 

dostępności  zasobu  wskazanego  na  potrzebę  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Mechanizm  ten  stanowi  dodatkowe  zabezpieczenie  zamawiającego  przed 

jedynie  formalnym  w

ykazaniem  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wyłącznie  na 

potrzebę  oceny  oferty,  bez  zapewnienia  udziału  niezbędnego  zasobu  w  realizację  umowy. 

Można  zatem  wskazać,  iż  sama  deklaracja  wykonawcy  może  być  niewystarczająca,  jeżeli 

ustalone  okoliczności  mogące  wpływać  negatywnie  na  ocenę  dostępności  zasobów 

wykonawcy

, uzasadniać będą podejrzenie istnienia zagrożenia dla wykonania zamówienia z 

wykorzystaniem  tych  zasobów.  Izba  przychyliła  się  do  argumentu  Zamawiającego,  iż  dla 

oceny na gruncie art. 116 ust. 2 Ustawy, 

znaczenie mogą mieć wyłącznie okoliczności znane 

na  moment  badania,  co  oznacza,  iż  ewentualne,  przyszłe  decyzje  wykonawcy  (np.  zmiana 

personelu w trakcie realizacji umowy), ja

ko nieznane zamawiającemu i niepewne, nie mogą 

mieć  wpływu  na  ocenę.  Ma  to  działanie  w  obu  kierunkach,  co  oznacza,  że  zarówno 

wykonawca  nie  może  być  obarczany  skutkami  przyszłych,  niepewnych  zdarzeń  (np. 

nierozstrzygniętym  jeszcze  postępowaniami  o  udzielenie  zamówienia),  ale  również 

zamawiający nie może zakładać ich wystąpienia.  

Przenosząc  powyższe  na  okoliczności  niniejszej  sprawy,  argument  dotyczący  możliwość 

dokonania  zmiany  personelu  na  etapie  realizacji  prac, 

nie  mógł  zmieniać  oceny  zdolności 

Wykonawcy  do  realizacji  prac. 

Odwołujący  nie  wskazał  ani  takiej  możliwości  składając 

wyjaśnienia  przed  Zamawiającym,  jak  również  nie  sprecyzował  na  jakim  kontrakcie  taka 

zmiana  miała  by  nastąpić,  co  mogłoby  wpływać  na  ocenę  podmiotową  Wykonawcy.  W 

ocenie składu orzekającego, zmiana obecnego zaangażowania pracownika możliwa byłaby 

do  wykazania  w  odniesieniu  do  już  realizowanych  kontraktów,  ale  w  tym  zakresie 

Odwołujący  tak  na  etapie  wyjaśnień  złożonych  Zamawiającemu,  jak  i  w  postępowaniu 

odwoławczym, nie podejmował inicjatywy dowodowej. Przeciwnie, na rozprawie Odwołujący 

podtrzymywał,  iż  to  wskazany  w  ofercie  Pan  H.  W.  miałby  pełnić  obowiązki  Inżyniera 

K

ontraktu, a tym  samym  Zamawiający  słusznie badał,  czy jego udział  w  zamówieniu może 

mieć negatywny wpływ na realizację obowiązków zawodowych.    

Odnosząc  się  do  samej  oceny  Izba  uznała,  iż  zastrzeżenia,  jakie  Odwołujący  zgłaszał  w 

odniesieniu  do  wyliczenia  czasu,  jakiego 

wymagać  będzie  wykonanie  obowiązków 

przypisanych  I

nżynierowi  Kontraktu,  nie  dyskwalifikowały  założeń  Zamawiającego. 

Przeciwnie, przyjmując argumentację Odwołującego należałoby uznać, iż czas ten powinien 

być  zwiększony,  co  byłoby  niekorzystne  dla  Wykonawcy.  Założenia  Zamawiającego  były 

ostrożnościowe  i  wynikały  z  szacowanego  czasu  na  wykonanie  obowiązków  zawodowych 

dla  dwóch  nowych  inwestycji  budowlanych,  nad  którymi  Inżynier  Kontraktu  miałby 

sprawować  nadzór.  Jak  wskazywał  Przystępujący,  przyjęte  wskaźniki  czasowe  nie 

uwzględniały  wszystkich  obowiązków,  jakie  spoczywać  będą  na  Inżynierze  Kontraktu,  co 

również  wpływało  na  ich  zaniżenie  (z  korzyścią  dla  Wykonawcy).  Co  istotne,  Zamawiający 

kierował  się  wyliczeniami,  jakie  Odwołujący  składał  wraz  z  wnioskiem  o  zmianę  na 

stanowisku Inżyniera  Kontraktu  przy  innej  inwestycji,  dla której  pierwotnie to  Pan  W.  został 

wskazany  w  ofercie

,  jak  wykonujący  obowiązki  zawodowe.  Odwołujący  nie  przedstawił 

żadnego  przekonującego  argumentu,  który  pozwoliłby  inaczej  ocenić  stopień  dostępności 

I

nżyniera, który miałby jednocześnie nadzorować pięć inwestycji, które w momencie badania 

były w toku lub zostały udzielone do realizacji temu Wykonawcy.  

Odwołujący  kwestionował  to,  czy  dwie,  dla  których  pierwotne  terminy  zakończenia  miałby 

upłynąć z końcem bieżącego roku, będą dalej nadzorowane z jego udziałem, wskazując na 

brak  obowiązku  zawarcia  aneksu  z  Zamawiającym.  Okoliczność  ta  również  nie  miała 

znaczenia, gdyż nie zmieniała istotnie obrazu zaangażowania personelu Wykonawcy w inne 

prace,  które  powinny  być  zakończone  z  udziałem  personelu  wskazanego  w  umowie  do  jej 

realizacji,  co  m

oże  mieć  znaczenie  dla  przyszłej  oceny  potencjału  Wykonawcy.  Należy  na 

marginesie  wskazać,  iż  takie  „żonglowanie”  potencjałem  i  jego  przesuwanie  pomiędzy 

różnymi inwestycjami w trakcie ich trwania może mieć również negatywny wpływ na sposób 

wykonywania  obo

wiązków  kontraktowych.  W  przypadku  zamówień,  w  których  to  właśnie 

zasoby  kadrowe  determinują  możliwości  faktyczne  Wykonawcy,  można  mieć  uzasadnione 

zastrzeżenia  do  takiej  postawy  Wykonawcy.  Odwołujący  miał  możliwość  zastąpienia  Pana 

W. 

inną  osobą  na  etapie  badania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co 

pozwoliłoby  zachować  przejrzystość  czynności  w  postępowaniu  i  dawało  Zamawiającemu 

gwarancję udziału nowej osoby w całym procesie inwestycyjnym. Wykonawca nie skorzystał 

z  niej  i  przedstawił  w  sposób  bardzo  ogólny  deklarację  możliwości  wykonania  obowiązków 

na  nowych  inwestycjach,  co  należało  ocenić,  jako  gołosłowne  w  świetle  tych  wątpliwości, 

jakie  Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu.  Stanowisko  Zamawiającego  było  spójne  z  tymi 

działaniami,  jakie  były  dotychczas  udziałem  Wykonawcy  w  ramach  innych  inwestycji,  a 

przede  wszystkim  jego  wnioskiem  o  zamianę  personelu.  Zamawiający  nie  miał  faktycznie 

żadnych podstaw do tego, aby inaczej spojrzeć na organizację pracy Inżyniera Kontraktu, niż 

przez  pryzmat  jego  zadań  i  ich  ilości.  Odwołujący  w  tej  materii  w  zasadzie  nie  przedstawił 

żadnej spójnej argumentacji, a wyliczenia jakie prezentował faktycznie prowadzić powinny do 

zwiększenia wskaźników, ponad te jaki przyjął sam Zamawiający.  

W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do kosztów postępowania odwoławczego 

zaliczony został w całości wpis. 

Przewodniczący: ……………………….