Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę z art. 95 Pzp także wobec wykonawcy zagranicznego

Artykuł 95 ustawy Pzp znajduje zastosowanie zarówno do wykonawców krajowych, jak i zagranicznych. Wobec podmiotów zagranicznych powinien on być stosowany z uwzględnieniem przepisów prawa pracy właściwego dla danego stosunku zatrudnienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców.

W przypadku realizacji zamówienia częściowo w Polsce, a częściowo za granicą, obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy należy odnosić do charakteru czynności i miejsca ich wykonywania, zapewniając w każdym przypadku realizację celu przepisu, jakim jest ochrona praw pracowniczych i przeciwdziałanie zastępowaniu stosunku pracy umowami cywilnoprawnymi w sytuacjach, w których faktycznie występują cechy zatrudnienia pracowniczego.

Z art. 95 ustawy Pzp wynika uprawnienie, a zarazem obowiązek zamawiającego do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności wskazane przez zamawiającego, jeżeli wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeks pracy.

Odesłanie do art. 22 § 1 kp oznacza, że decydujące znaczenie ma faktyczny charakter czynności tj. wykonywanie pracy:

• osobiście,
• w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę oraz
• za wynagrodzeniem, a także
• w stosunku podporządkowania

a nie sama nazwa zawartej umowy.

Przepisy, do których odsyła art. 95 ustawy Pzp, mają wprost zastosowanie do tych wykonawców, którzy podlegają prawu polskiemu i na jego podstawie zatrudniają pracowników w ramach umowy o pracę.

W przypadku podmiotu krajowego sytuacja jest jednoznaczna, jeżeli czynności wskazane w SWZ odpowiadają definicji stosunku pracy, zamawiający jest uprawniony do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy.

Oczywiste jest jednak, że w przypadku podmiotu zagranicznego, tj. takiego który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej i którego personel będzie w tym kraju świadczył pracę w celu realizacji zamówienia przepisy polskiego Kodeksu pracy nie znajdują bezpośredniego zastosowania do stosunków pracy podlegających prawu obcemu. Nie oznacza to jednak, że art. 95 ustawy Pzp nie ma zastosowania wobec wykonawców zagranicznych.

Ustawa Pzp nie różnicuje sytuacji wykonawców krajowych i zagranicznych w zakresie obowiązku zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Przeciwnie, zgodnie z zasadami ogólnymi systemu zamówień publicznych, w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą uczciwej konkurencji, obowiązki wynikające z dokumentów zamówienia muszą być stosowane jednakowo wobec wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, niezależnie od miejsca ich siedziby lub miejsca zamieszkania i miejsca wykonywania przez ich personel pracy.

W konsekwencji art. 95 ustawy Pzp należy interpretować w ten sposób, że w odniesieniu do wykonawców zagranicznych obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy powinien być realizowany w oparciu o przepisy prawa pracy właściwego dla danego stosunku prawnego.

Innymi słowy, jeżeli wykonawca zagraniczny zatrudnia personel zgodnie z przepisami państwa swojej siedziby, a stosunek ten ma charakter równorzędny stosunkowi pracy (tj. zapewnia podporządkowanie pracownicze, odpłatność, osobiste świadczenie pracy oraz gwarancje ochrony praw pracowniczych), należy uznać, że spełnia on wymóg wynikający z art. 95 ustawy Pzp w drodze analogicznego zastosowania przepisów równorzędnych względem polskiej umowy o pracę.

Rezygnacja z tego wymagania wyłącznie wobec podmiotów zagranicznych prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz mogłaby skutkować nieuzasadnionym uprzywilejowaniem podmiotów spoza RP.

Zamawiający nie powinien więc odstępować od postawionego warunku, lecz odpowiednio go interpretować i egzekwować z uwzględnieniem prawa właściwego dla danego stosunku pracy.

W sytuacji, gdy wykonawca będzie świadczył usługi zarówno na terytorium RP, jak i poza jej granicami ze względu na swoją siedzibę, obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy należy analizować odrębnie w odniesieniu do poszczególnych miejsc wykonywania pracy.

W zakresie czynności wykonywanych na terytorium RP, jeżeli spełniają one przesłanki z art. 22 § 1 Kodeksu pracy, zamawiający jest uprawniony do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Natomiast w odniesieniu do czynności wykonywanych poza terytorium RP wymóg zatrudnienia powinien być oceniany w świetle przepisów prawa państwa wykonywania pracy. Jeżeli również tam czynności te odpowiadają definicji stosunku zatrudnienia, wykonawca powinien zapewnić zatrudnienie w formie przewidzianej przez właściwe prawo krajowe.