Wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego
Oferent powołujący się na potencjał ekonomiczny innego podmiotu musi wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast główny wykonawcy i podmiotu, z którego zasobów chce on skorzystać ponoszą solidarną odpowiedzialność za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów.
Stosownie do obowiązującego od 19 października 2014 r. art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp), celem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca może polegać m.in. na zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów.
Realne udostępnienie zasobów
Celem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności finansowych lub ekonomicznych takich jak: płynność finansowa, obroty, ubezpieczenie działalności, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na tych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do tych zdolności podmiotu trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wykazanie powyższej okoliczności następuje, tak jak w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał techniczny i osobowy, czy na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów w tym zakresie na potrzeby realizacji zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie.
Wykonawca musi złożyć dokumenty
Zamawiający może badać szczegółowo zdolność finansową lub ekonomiczną podmiotu trzeciego, poprzez żądanie przedłożenia:
- sprawozdania finansowego,
- informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych przez podmiot trzeci środków finansowych lub zdolność kredytową, a także
- opłaconej polisy.
Ustalanie zdolności do realizacji zamówienia wykonawcy powołującego się na potencjał innego podmiotu może następować także poprzez określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w siwz inne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego i jego relacji z wykonawcą, potwierdzające:
- zakres dostępnych wykonawcy zasobów innych podmiotów,
- sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia,
- charakter stosunków łączyć wykonawcę z podmiotem trzecim,
- zakres w jakim podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia i okres w jakim będzie to miało miejsce podczas realizacji zamówienia (por. § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
Zamawiający badając wskazane wyżej dokumenty dąży do stwierdzenia, czy zostały spełnione warunki postawione w tym zakresie względem wykonawców ubiegających się o zamówienie, a w konsekwencji, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia. Warto zauważyć, iż dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, o których mowa wyżej, żądane przez zamawiającego na podstawie przepisów rozporządzenia z 19 lutego 2013 r., podlegają uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Do dokumentów tych ma również zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na podstawie którego zamawiający może domagać się wyjaśnień dotyczących tych dokumentów. W przypadku, gdy organizator przetargu nie żąda dodatkowych dokumentów, a treść przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie jest wystarczająca, zamawiający kieruje do wykonawcy w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ogólne wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia w zakresie określonego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia. Chodzi zatem o realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. koniec
Solidarna odpowiedzialność za szkody
Podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów w celu wykazania się przez wykonawcę zdolnością do realizacji zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, ponosi solidarną odpowiedzialność wraz z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione np. gdy wykonawca realizował zamówienie przy udziale innych zasobów mimo gotowości udostępnienia ich przez podmiot trzeci.
Odpowiedzialność solidarna z wykonawcą podmiotu udostępniającego zasoby oznacza, że w razie zaistnienia przesłanek tej odpowiedzialności, zamawiający będzie mógł żądać naprawienia całości lub części szkody zarówno łącznie od wykonawcy i podmiotu trzeciego, jak i od każdego z nich z osobna, a naprawienie szkody przez jeden z tych podmiotów będzie skutkowało tym, że drugi podmiot zostanie z odpowiedzialności względem zamawiającego zwolniony. Obydwa podmioty będą pozostawać zobowiązane aż do całkowitego naprawienia szkody powstałej w majątku zamawiającego (art. 366 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp).
Opracowanie: Klaudyna Saja-Żwirkowska
prawnik, redaktor publikacji o tematyce zamówień publicznych
Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”.
