Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia publicznego 2024

W artykule przeczytasz m.in:

• Umowa w trybie z wolnej ręki a negocjacje dotyczące przyszłych zmian wynagrodzenia i klauzul waloryzacyjnych
• Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane
• Waloryzacja umowy na dostawę autobusu z terminem realizacji 240 dni
• Czy wolno zwaloryzować wynagrodzenie już po odbiorze i rozliczeniu przedmiotu umowy?
• Waloryzacja płacowa i pozapłacowa w umowie Pzp

Sprawdź także: Wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę od 2024 roku a umowy w sprawie zamówień publicznych

Znowelizowany art. 439 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Klauzule waloryzacyjne są zatem obecnie obowiązkowe w każdej umowie w sprawie zamówienia, której czas realizacji przekroczy 6 miesięcy. Dotychczas obowiązek odnosił się do umów dłuższych niż 12 miesięcy, których przedmiotem były usługi bądź roboty budowlane.

Dodatkowo wykonawca, którego wynagrodzenie zostanie zmienione zgodnie z klauzulami waloryzacyjnymi, będzie miał obowiązek zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1)     przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;

2)     okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.

W art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wprowadzono zmianę, która stanowi, że regulację tę można stosować w szczególności w sytuacji zmiany w umowie sprawie zamówienia publicznego wysokości ceny.

Nowe regulacje ustawy Pzp wynikają z ustawy z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. poz. 2185). Zawsze aktualny i jednolity tekst Prawa zamówień publicznych znajdziesz tu:

ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.)

W tym rozdziale przytaczamy autentyczne pytania Czytelników związane ze zmianami umów i ich waloryzacją. Sprawdź odpowiedzi i skorzystaj ze wskazówek w swoich postępowaniach.

Pytanie

Czy w trybie z wolnej ręki, umowa którą przesyłam z zaproszeniem do wykonawcy, musi zawierać obowiązkowe zapisy dotyczące umów m.in. o waloryzacji od 6 miesięcy okresu realizacji, klauzul abuzywnych, kar, odstąpienia od umowy? Czy jeżeli klauzule dotyczące umów są zawarte w projekcie umowy, to w ramach negocjacji w trybie z wolnej ręki można od nich odstąpić lub wprowadzić inne zapisy i przykładowo w umowie na 12 miesięcy nie wprowadzać waloryzacji wynagrodzenia?

Odpowiedź

Umowa o zamówienie publiczne zawierana w trybie z wolnej ręki powinna spełniać wymogi ustawowe zawarte w dziale VII ustawy Pzp – Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie. Negocjacje nie stanowią podstawy do niestosowania przepisów ustawy Pzp. Tym samym zarówno projektowane postanowienia umowy załączane do zaproszenia do negocjacji jak i finalna, wynegocjowana umowa, powinny spełniać wszelkie wytyczne zawarte w ustawie Pzp.

Zamawiający wszczyna postępowanie prowadzone w trybie z wolnej ręki, przekazując wykonawcy zaproszenie do negocjacji. Treść zaproszenia określa art. 217 ust. 1 ustawy Pzp. Wedle tej regulacji zamawiający jest zobligowany przekazać wykonawcy wraz z zaproszeniem informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający przekazuje m.in. projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Projektowane postanowienia umowy, wobec braku szczególnego wyłączenia, muszą spełniać wymagania zawarte w ustawie Pzp, tj. muszą zostać przygotowane zgodnie z art. 431–465 ustawy Pzp. Nie ma zatem wątpliwości odnośnie do tego, że zamawiający określa w projekcie umowy postanowienia dotyczące klauzuli społecznej, klauzul waloryzacyjnych, kar umownych itd., mając na uwadze wytyczne z ustawy Pzp.

Nic nie stoi na przeszkodzie, by w toku negocjacji ustalić pewne szczegółowe warunki realizacji świadczenia, np. warunki gwarancji. Niemniej, prowadzenie negocjacji w zakresie treści umowy mające na celu obejście ustawowych restrykcji, nie jest możliwe. Odsyłam w tym miejscu do treści przepisów, które wprost wskazują wymogi odnośnie do umowy o zamówienie publiczne tj. stosunku zobowiązaniowego powstałego na skutek udzielenia zamówienia (nie zaś wyłącznie projektowanych postanowień umowy).

Reasumując, wybór trybu z wolnej ręki nie oznacza, że zamawiający może odstąpić od stosowania regulacji zawartych w ustawie Pzp, w tym tych dotyczących umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Katarzyna Bełdowska

Pytanie

Moje pytanie dotyczy możliwości waloryzacji umowy o roboty budowlane. Umowę zawarto 11 października 2022 r., termin wykonania zamówienia to 13 miesięcy. Umowa przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia zgodnie z art. 436 Pzp – zmiana ustawowej stawki VAT. Czy taki zapis dotyczy zmiany stawki VAT na roboty budowlane, czy na materiały, w tym powrotu 23% VAT na paliwo?

Czy zgodne z prawem są zapisy:

• „Roszczenie waloryzacyjne można zgłosić po upływie 12 miesięcy od daty otwarcia ofert”,
• „Waloryzacji podlegają tylko roboty wykonane po dacie zgłoszenia roszczenia”,
• „Wartość umowy podlega waloryzacji maksymalnie o roczny wskaźnik cen towarów i usług określony w miesiącu poprzedzającym zgłoszenie roszczenia (np. wskaźnik w stosunku sierpień 2022 do sierpień 2023)”?

Czy zamawiający może uzależniać waloryzację od rocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług, biorąc pod uwagę choćby art. 48 pkt 2 ustawy z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców?

Odpowiedź

Okoliczności przedstawione w pytaniu są wielowątkowe i należy je oceniać przez pryzmat poszczególnych niżej wymienionych regulacji prawnych.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. poz. 2185, dalej „ustawa o uproszczeniu procedur”) w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest (ale nie jest obowiązkowa – przyp. aut.) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy (tj. przed 10.11.2022 r.) i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Przy czym zmiana może polegać na:

1)     zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,

2)     dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,

3)     zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,

4)     zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

a)     zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,

b)     terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,

c)     sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ponadto na mocy przywołanego w pytaniu art. 48 ust. 2 ustawy o uproszczeniu procedur w przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1–3 ustawy o uproszczeniu procedur:

1)     strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach (tj. innymi słowy strony muszą się tymi kosztami podzielić);

2)     sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS.

W pytaniu przywołuje się także art. 436 ustawy Pzp, który dotyczy kwestii zmiany wynagrodzenia w przypadku m.in. zmiany stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę. W przepisach ustawy w odniesieniu do umowy na roboty budowlane na okres taki jak w pytaniu zastosowanie znajduje także art. 439 ustawy Pzp.

Nie podano, czy postanowienia wymagane tym przepisem zawarte są w umowie. Warto zwrócić uwagę, że art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje dwa sposoby ustalania zmiany wynagrodzenia.

Zamawiający może w umowie określić sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

1)     z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa GUS lub

2)     przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.

Przyjmuje się, że to do zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania np. określonego wskaźnika. Nie jest zatem wykluczone zastosowanie w umowie na czas dłuższy niż 12 miesięcy np. średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych. Nie można przy tym jednak pomijać, że rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 ustawy Pzp jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego.

Podstawa prawna

art. 439 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),

art. 48 ustawy z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. poz. 2185).

Andrzela Gawrońska-Baran

Pytanie

W przetargu nieograniczonym unieważnionym na dostawę autobusu z powodu braku ofert (termin realizacji 240 dni) nie było przewidzianej waloryzacji wynagrodzenia. Chcę udzielić zamówienia w wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Czy powinnam przewidzieć waloryzację wynagrodzenia wykonawcy za dostawę autobusu? Jak powinien brzmieć zapis takiej waloryzacji? Wzrost cen materiałów, ale jakich?

Odpowiedź

W przypadku umowy, której przedmiotem są dostawy, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zamawiający ma obowiązek zamieścić w umowie postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu nadanym od 10 listopada 2022 r. w wyniku ustawy z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. poz. 2185), umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Zamawiający mają swobodę – z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami oraz zasady współdziałania przy wykonaniu umowy – ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia. Przepis art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje dwa sposoby.

Zamawiający może zatem w umowie określić sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.

Zauważenia wymaga, że nie istnieje wspólny dla wszystkich przypadków, w tym na dostawy, wskaźnik waloryzacji. Mierniki waloryzacji należy stosować indywidualnie, w zależności od okoliczności i rodzaju sprawy, przy czym w przypadku dostawy (np. autobusu) raczej do wykorzystania będzie odpowiedni wskaźnik GUS niż drugi ze sposobów (tzw. koszyk waloryzacyjny).

Podstawa prawna

art. 439 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).

Andrzela Gawrońska-Baran

Pytanie

Czy zamawiający może odebrać i wypłacić wynagrodzenie na podstawie pierwotnych zapisów umowy i dopiero później rozpatrywać wniosek o waloryzację wynagrodzenia wykonawcy? Pytanie ma związek z tym, że wniosek w sprawie waloryzacji został złożony przed planowanym odbiorem i w związku z potrzebnym czasem na weryfikację wniosku chcielibyśmy odebrać i rozliczyć budowę a następnie rozpatrzyć wniosek o waloryzację.

Odpowiedź

O ile postanowienia umowy nie przewidują inaczej, to uważam, że zamawiający może dokonać płatności wynikającej z waloryzacji już po odebraniu i rozliczeniu budowy.

Decydując się na taki sposób postępowania, zamawiający i wykonawca powinni w protokole odbioru wskazać, że kwota w nim podana nie jest ostateczna i zostanie ewentualnie skorygowana po rozpatrzeniu wniosku wykonawcy o waloryzację.

Krzysztof Hodt

Pytanie

Jesteśmy w trakcie przygotowania postępowania na ochronę wraz monitoringiem osób i mienia jednostek na 2024 rok. Zgodnie z ustawą Pzp musimy zastosować klauzule waloryzacyjne. W opisie przedmiotu zamówienia wprowadziliśmy zapis, że oferta powinna zostać skalkulowana na podstawie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego na 2024 rok, które jest powszechnie znane. Zamierzamy z ostrożności pozostawić klauzulę waloryzacyjną dotyczącą minimalnego wynagrodzenia, bo coś może się jeszcze zmienić w kolejnym roku. Mamy przy tym obowiązek zastosować klauzule w zakresie zmiany cen materiałów i kosztów z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp. Czy możemy w jakiś sposób wydzielić koszty płacowe i pozapłacowe? Przykładowo w formularzu oferty wykonawcy mieliby obowiązek podać, ile % wartości oferty stanowią koszty pozapłacowe oraz dokonać zapisu w umowie, że waloryzacji podlegać będą tylko te koszty. W przypadku waloryzacji całości oferty mogłoby dojść do podwójnej waloryzacji. Oczywiście waloryzować będziemy po 6 miesiącach i ustalimy dopuszczalny maksymalny % waloryzacji.

Odpowiedź

Zamawiający może zastosować tutaj dwa rozwiązania alternatywne. Po pierwsze, może uznać, że w ramach regulacji art. 439 ust. 1 ustawy Pzp waloryzowane są koszty płacowe. Po drugie, może dobrowolnie zastosować klauzulę z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp w obszarze minimalnego wynagrodzenia oraz dodatkowo klauzulę z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w obszarze pozostałych kosztów. Wydaje się, że niezależnie od wyboru, zamawiający wymaga, by wykonawca w złożonej ofercie wyodrębnił koszty płacowe i pozapłacowe.

Jak zakładam, zamawiający zamierza podpisać umowę na 12 miesięcy. Tym samym, zobowiązany jest zastosować klauzulę waloryzacyjną z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ma natomiast obowiązku stosowania klauzul z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Rozumiem jednak, że w opisanej sytuacji, znaczący udział w kosztach realizacji zamówienia mają koszty płacowe i zasadne jest przewidzenie waloryzacji w tym obszarze.

Przechodząc do regulacji, którą zamawiający musi zastosować tj. do art. 439 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający ma obowiązek wprowadzić do treści umowy dłuższej niż 6 miesięcy bez względu na jej przedmiot, postanowienia o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zadaniem zamawiającego jest ustalenie, czy w toku realizacji zamówienia wykonawca jest narażony na wahania:

• cen materiałów,
• kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Jeżeli tak, ceny i koszty zostają zdefiniowane i podlegają waloryzacji. I tutaj, może się okazać, że kosztem związanym z realizacją zamówienia, który może podlegać wahaniom jest właśnie koszt płacowy. Nie ma zatem potrzeby wyodrębnienia klauzuli waloryzacyjnej z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp, w takiej umowie określa się:

• poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, przy czym ustawa nie określa żadnego minimalnego progu w tym zakresie i można waloryzować wynagrodzenie od nawet zerowego poziomu;
• sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności (nie tylko)wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia można określić również przez wskazanie innej podstawy, w tym np. regulacji w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę;
• sposób ustalenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia tj. wskazanie sposobu obliczenia nowego wynagrodzenia wykonawcy – w ofercie wyodrębniamy koszty płacowe i waloryzujemy je odpowiednio do zmiany w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, np. sprawdzamy, o ile % wzrosło minimalne wynagrodzenie i % ten wskazujemy jako właściwy do waloryzacji kosztów płacowych;
• okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy – stosownie do wejścia w życie przepisów prawa regulujących koszt minimalnego wynagrodzenia za pracę;
• maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, uwzględniającą planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia.

Takie rozwiązanie rekomenduję, co nie oznacza, że zamawiający nie może podjąć decyzji o odrębnej waloryzacji kosztów płacowych na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i odrębnej waloryzacji kosztów pozapłacowych na podstawie np. wskaźnika GUS.

Wydaje się, że niezależnie od dokonanego wyboru, zamawiający wymaga, by wykonawca w złożonej ofercie wyodrębnił koszty płacowe i pozapłacowe.

Podstawa prawna

art. 439 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605).

Katarzyna Bełdowska

Więcej na temat waloryzacji piszemy tutaj:

• Zmiany Pzp w zakresie waloryzacji umów i nabywania dostaw opału
• Czy nowe przepisy dotyczące waloryzacji stosujemy także do zamówień poniżej 130.000 zł?
• Czy w toczących się postępowaniach trzeba wprowadzić do projektów umów klauzule waloryzacyjne?
• Klauzule waloryzacyjne w umowie na dostawę paliwa zawartej na ponad 6 miesięcy wg nowych przepisów Pzp

Opracowanie: