Wadium w walucie obcej – jak określić jego wysokość w dwuwalutowym przetargu?

Zamawiający prowadzi postępowanie dwuwalutowe tzn. wykonawca może złożyć ofertę w złotówkach lub euro. Jak w tej sytuacji zamawiający określa wymagane wadium? Czy należy poinformować o kwocie zarówno w euro jak i w złotówkach i podać numery rachunków – złotówkowego i walutowego? W jakiej wysokości powinno być podane zabezpieczenie wadialne?

W przedstawionej sytuacji zamawiający powinien określić w SWZ sposób przeliczenia wartości kwotowych podanych w dokumentach (wartości kwotowej wadium) w walutach innych niż polski złoty (np. w euro), jeżeli dopuszcza takie rozwiązanie.

Ustawa Pzp nie reguluje wprost sposobu działania zamawiającego w takich okolicznościach, jak przedstawione w pytaniu. Co prawda obowiązuje art. 134 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym SWZ zawiera również informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych. Jednak przepis ten odnosi się do wzajemnych rozliczeń, a nie do przypadku gdy wadium jest wnoszone w walucie obcej.

W przedmiotowym przypadku pomocny może być kierunkowo pogląd wyrażony w wyroku KIO z 14 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1671/20) zachowujący co do istoty aktualność. KIO doszła w nim do przekonania, że zamawiający słusznie stanął na stanowisku, iż złożenie wadium w walucie obcej było dopuszczalne. W związku z tym to na nim spoczywał obowiązek ustalenia, czy wysokość wniesionego zabezpieczenia wadialnego odpowiada jego oczekiwaniom podanym w specyfikacji.

W tym celu zamawiający powinien ustalić dzień, na który należy dokonać przeliczenia wartości euro na kwotę w złotówkach. W tym zakresie w ocenie Izby zamawiający adekwatnie i prawidłowo oparł się na wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 9 kwietnia 2009 r. (sygn. akt X Ga 81/09), z którego wynika, iż przy badaniu wadium należy przyjmować dzień składania ofert.

Za dopuszczalne zatem należy uznać wyrażenie kwoty wadium w walucie obcej, czyli jak w przedmiotowym wypadku w euro, którą posługuje się w obrocie udzielający gwarancji, przeliczanej na polskie złote.

Pojawiające się wówczas ryzyko kursowe obciąży jednak wykonawcę korzystającego z tego rodzaju gwarancji, która podlegać będzie weryfikacji spełniania warunków z ustawy Pzp na chwilę składania ofert i ocenie z punktu widzenia powołanego przepisu oraz spełnienia wymagań kwotowych określonych w specyfikacji. 

Prawidłowość rozstrzygnięcia w przywołanym wyroku KIO potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 grudnia 2020 r. (sygn. akt XXIII Ga 1587/20). Uznano, że termin złożenia oferty to termin, o którym mowa w treści art. 120 § 1 zdanie drugie Kodeksu cywilnego. Jest to najwcześniejszy możliwy termin do podjęcia czynności przez uprawnionego (zamawiającego), czyli w tym wypadku zatrzymania wadium.

Tym samym, zdaniem orzekających, przyjęty przez zamawiającego do przeliczenia wartości gwarancji z euro na złote polskie średni kurs walut obcych NBP z dnia złożenia oferty był prawidłowy. Warto przy tym przypomnieć, za wyrokiem Sądu, że w przypadku posługiwania się gwarancją wadialną wyrażoną w walucie obcej ryzyko kursowe obciąża wykonawcę korzystającego z tego rodzaju gwarancji.

Niezależnie od powyższego orzecznictwa w tym zakresie możliwe byłoby także uregulowanie przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, tak jak to wielokrotnie czyni chociażby przy okazji opisywania warunków udziału w postępowaniu, że w przypadku wniesienia wadium w walucie obcej, przeliczy je na złote polskie według średniego kursu walut obcych NBP obowiązującego w danym dniu (np. w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu lub w dniu poprzedzającym dzień, w którym upływa termin składania ofert).

Takie rozwiązanie byłoby zarówno zgodne z kluczowymi zasadami udzielania zamówień publicznych (w szczególności z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji), jak również zwiększyłoby pewność po stronie wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia i pozwoliło uniknąć ewentualnych sporów.