To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa
Zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że wykonawca, składając poufną informację, ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie podoła obowiązkowi wykazania, że dana informacja rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2018, sygn. akt KIO 17/18).
Zamawiający jest zobowiązany zbadać skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej to na wykonawcy ciąży obecnie obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym ukształtowany w ustawie Pzp obowiązek należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji. Stanowi to również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą stanowią.
Inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania powinien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych – równoznacznych wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, musi być traktowane jako rezygnacja z ochrony przewidzianej art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. To z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia informacji nieskutecznie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
