Odmowa podpisania umowy z powodu wzrostu cen paliw – wskazówki dla zamawiającego

Sama odmowa podpisania umowy nie oznacza konieczności unieważnienia postępowania. Dopiero w sytuacji, gdy nie można zawrzeć kontraktu z kolejnym wykonawcą w rankingu, unieważnienie może okazać się konieczne.

Aby zapewnić ciągłość dostaw, można skorzystać z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp albo z procedury z wolnej ręki (po spełnieniu ustawowych przesłanek).

Zamawiający przeprowadził postępowanie na dostawę paliwa do samochodów służbowych, w którym oferty zostały złożone jeszcze przed gwałtownym wzrostem cen na rynku. Po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca odmówił jednak podpisania umowy, powołując się na zmianę realiów ekonomicznych.

W tej sytuacji pojawia się istotny problem praktyczny – z jednej strony konieczność dochowania procedur wynikających z ustawy Pzp, z drugiej zaś potrzeba zapewnienia ciągłości dostaw paliwa. Dodatkową wątpliwością jest ryzyko, że ponowne postępowanie może nie przynieść żadnych ofert. Jak zatem zamawiający powinien postąpić, aby działać zgodnie z prawem i jednocześnie zabezpieczyć realizację swoich potrzeb?

Odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie powoduje automatycznie konieczności unieważnienia postępowania.

Artykuł 263 ustawy Pzp daje zamawiającemu wybór. Może on:

• ponownie zbadać i ocenić oferty spośród pozostałych w postępowaniu i wybrać kolejnego wykonawcę albo
• unieważnić postępowanie.

Dlatego prawidłowe działanie powinno zacząć się od oceny, czy w konkretnym stanie faktycznym istnieje jeszcze realna możliwość skutecznego zawarcia umowy z innym wykonawcą, czy też dalsze procedowanie byłoby pozorne i tylko wydłużało czas do uruchomienia nowego postępowania.

Jeżeli taka ocena wypadnie negatywnie albo badanie pozostałych ofert również nie doprowadzi do zawarcia umowy, zasadne będzie unieważnienie postępowania i niezwłoczne wszczęcie kolejnego.

Na czas przeprowadzenia nowej procedury można rozważyć rozwiązanie pomostowe, ale tylko w granicach wyraźnie dopuszczonych przez ustawę.

1. Pierwszy wariant to mechanizm z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jednak tylko wtedy, gdy:

• chodzi o część zamówienia, której wartość mieści się w limitach z art. 30 ust. 4, a
• łączna wartość takich części nie przekracza 20% wartości całego zamówienia.

2. Drugi wariant to zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ale ta przesłanka ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowana ściśle.

Przepis wymaga łącznie:

• wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której zamawiający nie mógł przewidzieć,
• potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia oraz
• braku możliwości zachowania terminów właściwych dla innych trybów.

Tryb ten może służyć wyłącznie jako rozwiązanie awaryjne, ograniczone do zakresu i czasu rzeczywiście niezbędnego do przeprowadzenia kolejnego postępowania. Nie może natomiast zastępować zwykłego postępowania tylko dlatego, że sytuacja rynkowa stała się trudniejsza albo zamawiający obawia się słabego zainteresowania wykonawców.

Sama obawa, że w nowym postępowaniu nie wpłyną oferty, nie tworzy jeszcze podstawy do zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Taka podstawa może powstać dopiero wtedy, gdy kolejne postępowanie rzeczywiście okaże się bezskuteczne. W reżimie krajowym ustawa przewiduje wtedy − co do zasady − możliwość sięgnięcia po jej art. 305 pkt 2 po uprzednim bezskutecznym trybie podstawowym. Z kolei w reżimie unijnym odpowiednią podstawą jest art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp po uprzednim bezskutecznym przetargu nieograniczonym albo ograniczonym.

Zamawiający nie powinien automatycznie unieważniać postępowania, lecz w pierwszej kolejności ocenić zasadność skorzystania z art. 263 ustawy Pzp, tj. rozważyć, czy ponowne badanie i ocena pozostałych ofert daje realną możliwość zawarcia umowy. Dopiero gdy taka ocena doprowadzi do wniosku, że rozwiązanie to nie zapewni skutecznego zawarcia umowy, zasadne będzie unieważnienie postępowania i niezwłoczne wszczęcie nowego.

Dla zapewnienia ciągłości dostaw można równolegle rozważyć rozwiązanie pomostowe: albo przy wykorzystaniu mechanizmu z art. 30 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albo – wyjątkowo – w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, lecz wyłącznie w zakresie i na czas ściśle niezbędny do przeprowadzenia kolejnego postępowania.

Sama obawa, że w nowym postępowaniu nie wpłyną oferty, nie tworzy jeszcze podstawy do zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Po bezskutecznym nowym postępowaniu, w zależności od jego rodzaju, właściwą podstawą może być art. 305 pkt 2 albo art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.