Załóż konto testowe

Dostęp na 48h za darmo!

Wypróbuj bez ograniczeń
Poleć znajomemu

Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich przy składaniu ofert − 5 przykładów naruszeń stwierdzonych w kontroli UZP

Justyna Rek-Pawłowska

Autor: Justyna Rek-Pawłowska

Dodano: 4 listopada 2019
korzystanie z zasobów podmiotów trzecich

Wykonawca, który nie jest w stanie samodzielnie potwierdzić, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, może w pewnym zakresie skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego i niejako „pożyczyć” potrzebne mu zasoby. O tym, jakie błędy popełniają zamawiający i wykonawcy, korzystając z tej konstrukcji, przeczytasz w poniższym tekście. Artykuł bazuje na opracowaniu wyników kontroli UZP opublikowanym w Informatorze UZP nr 3/2019.

Autor opinii na wstępie przypomina o zasadach polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informacje zawarte w opracowaniu można ująć w 8 praktycznych wskazówkach:

1.      Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków może polegać na zdolnościach innych podmiotów niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.  
2.      Zdolności innych podmiotów, na których może polegać wykonawca, mogą przybrać postać zdolności technicznych lub zawodowych bądź sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Wykonawca nie może, w celu wykazania spełnienia warunku, polegać na kompetencjach lub uprawnieniach do prowadzenia działalności zawodowej, posiadanych przez podmioty trzecie.
3.      Jeśli wykonawca nie posiada wymaganych kompetencji lub uprawnień, może ubiegać się o  zamówienie wspólnie z wykonawcą, który nimi dysponuje (w ramach konsorcjum). Zamawiający na podstawie art. 25 ust. 5 ustawy Pzp może jednak zastrzec, że dany warunek musi spełnić każdy konsorcjant. Taki wymóg powinien być skonstruowany z zachowaniem zasady proporcjonalności, a także musi być obiektywnie uzasadniony charakterem zamówienia.
4.      Zamawiający może zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi bądź prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach dostaw, wykluczając tym samym możliwość polegania na zasobach innego podmiotu.
5.      Wykonawca może polegać na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów zarówno w celu potwierdzenia spełnienia wszystkich warunków jak i tylko niektórych z nich, a także w odniesieniu do całego postępowania lub jego części.
6.      Zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy określonych zasobów musi precyzyjnie określać, jakie zasoby, na jaki okres, w jaki sposób, w jakiej formie, w jakim celu, jakiemu wykonawcy i przez kogo są udostępniane. Treść zobowiązania musi także jednoznacznie wskazywać zamawiającego oraz przedmiot zamówienia. Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów powinno być złożone w oryginale wraz z ofertą.
7.      Wykonawca musi wykazać, że wobec podmiotu, na zasobach którego polega, nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania a zamawiający ma obowiązek to sprawdzić.
8.      Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp podmiot, który udostępnia swoje zasoby w postaci sytuacji finansowej lub ekonomicznej, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot udostępniający zasoby może zwolnić się od odpowiedzialności, jeśli udowodni, że nie ponosi winy za nieudostępnienie zasobów.

Poniżej przedstawiamy skrót 5 naruszeń przepisów związanych z udostępnianiem zasobów przez podmiot trzeci stwierdzonych w czasie kontroli UZP.

1. Nie wolno żądać podwykonawstwa przy pożyczaniu polisy OC

W jednym z kontrolowanych postępowań zamawiający wskazał, że jeżeli zasobem udostępnianym przez inny podmiot jest polisa OC, to zostanie ona uznana tylko pod warunkiem udziału danego podmiotu w bezpośredniej realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa lub jako członek konsorcjum.

Kontrolujący stwierdzili, że oczywiście nie ulega wątpliwości, iż udostępnienie zasobów finansowych przez podmiot trzeci najpełniej oddaje podwykonawstwo (udział podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia). Nie zgodzili się jednak z tym, aby  realność udostępnienia zasobu sprowadzać wyłącznie do problematyki podwykonawstwa, gdyż w przepisach brak jest obowiązku udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w takiej formie.

Podkreślili także, że zamawiający nie może formułować warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby wykonawcy, którzy samodzielnie ich nie spełniają, a są zainteresowani udziałem w postępowaniu, byli zobowiązani do zawierania konsorcjum, w celu ich spełnienia.

 

Ważne

Zamawiający może wymagać od podmiotu udostępniającego swoje zasoby, uczestnictwa w realizacji zamówienia w roli podwykonawcy, tylko w przypadku udostępnienia zasobów dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Natomiast wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest konieczne tylko w przypadku wykazania spełniania warunków dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej.

 

2. Zobowiązanie do udostępnienia zasobu trzeba złożyć z ofertą

Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony. Do ustalenia tych okoliczności niezbędne jest zobowiązanie do udostępnienia zasobów od podmiotu trzeciego (bądź inny tego rodzaju dokument).

Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest, by wykonawcy złożyli zobowiązanie od razu z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający, który wskazuje w siwz, że będzie wymagał przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego – w sytuacji kiedy wykonawca będzie się powoływał na jego zasoby – dopiero na etapie wezwania na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wraz ze składaną ofertą, narusza art. 22a ust. 1 w zw. art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.

3. Przesłanki wykluczenia badaj w takim samym zakresie wobec wykonawcy i podmiotu trzeciego

Stosownie do art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek:

  • ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa bądź ekonomiczna, pozwalają wykonawcy wykazać przez spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
  • zbadać, czy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13−22 i ust. 5 ustawy Pzp.

W świetle przepisów ustawy Pzp ocena, czy w stosunku do podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ustawy Pzp, powinna przebiegać na podstawie takich samych zasad, jakie dotyczą wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje.

Tym samym, jeżeli zamawiający w toku postępowania bada podstawy do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy, nie może ograniczyć badania podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał jedynie do przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 15 i 21 ustawy Pzp.

4. Wykonawca nie może wprowadzić podmiotu trzeciego w trakcie procedury

Wykonawca X wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, polegał na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie 8 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych. Wykazując warunek w pozostałym zakresie (kolejnych 4 szt. sprzętu) bazował na potencjale własnym – w załączonym do oferty formularzu JEDZ zaznaczył sekcję α. Powyższe znalazło potwierdzenie w przekazanym na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazie urządzeń oraz wyjaśnieniach udzielonych przez wykonawcę pismem z 28 maja 2018 r. w ramach których wyraźnie wskazał, iż sprzęt przewidziany do wydzierżawienia od Z i W stanowi jego potencjał własny.

Jak wynika bowiem z powyższych ustaleń, wykonawca w ramach przedmiotowej procedury nie mógł polegać na potencjale podmiotów trzecich w zakresie szerszym, niż wynikający pierwotnie z treści oferty (8 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych). Z treści dokumentów przedłożonych przez wykonawcę X na wezwanie zamawiającego sformułowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wynikało, iż wykonawca X wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w siwz. Zamawiający nie miał podstaw do żądania przedłożenia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dokumentów oraz wyjaśnień określonych w piśmie z 21 maja 2018 r. oraz żądania zastąpienia przez wykonawcę, na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby techniczne innym podmiotem lub podmiotami, sformułowanego w piśmie z 14 czerwca 2018 r.

Artykuł 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełnienia dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem. Wykonawca może to jednak zrobić, wyłącznie w przypadku gdy w momencie składania oferty bazował w tym zakresie na zdolnościach podmiotów trzecich. Nie jest natomiast dopuszczalna sytuacja, w której dochodzi do rozszerzenia potencjału, tj. nie ma takiej możliwości, aby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania oferty, na późniejszym etapie postępowania (w czasie uzupełniania dokumentów) powoływał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego.

5. Kiedy podwykonawstwo jest obowiązkowe?

W sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego przekazania ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Realizacja robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia. Musi przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią wymagane.

W sprawdzanym przez UZP postępowaniu zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy X, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do:

  • uzupełnienia zobowiązania złożonego przez Y o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub – stosownie do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp –
  • zastąpienia ww. podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo
  • osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,

z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego zamawiający nie uczynił. Stanowiło to naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.

Źródło: www.uzp.gov.pl, Informator UZP nr 3/2019

Więcej informacji na temat udostępniania zasobów przez podmiot trzeci publikujemy w dziale Ocena ofert/Warunki udziału w postępowaniu.

Opracowanie:

Autor:

Justyna Rek-Pawłowska

prawnik z wieloletnim doświadczeniem w stosowaniu prawa zamówień publicznych, w tym jako pracownik działu prawnego dużej spółki budowlanej reprezentujący spółkę przed KIO, sporządzający opinie prawne z zakresu prawa zamówień publicznych i weryfikujący poprawność ofert składanych przez poszczególne działy spółki,

od wielu lat redaktor prowadząca publikacji o tematyce zamówień publicznych skierowanych do zamawiających i wykonawców

Justyna Rek-Pawłowska

Autor: Justyna Rek-Pawłowska

Prawnik z wieloletnim doświadczeniem w stosowaniu prawa zamówień publicznych, w tym jako pracownik działu prawnego dużej spółki budowlanej reprezentujący spółkę przed KIO, sporządzający opinie prawne z zakresu prawa zamówień publicznych i...

Załóż konto testowe

Zyskaj dostęp do wszystkich treści na 48h za darmo!

48-godzinne testy portalu to:

48h

Dostępu za darmo
  • Brak opłat!
  • Dostęp do 5128 porad prawnych o Pzp i aktualnego słownika CPV!
  • Nawet 1500 ogłoszeń o nowych przetargach i zleceniach każdego dnia!
  • 25 szkoleń wideo nt. praktycznej strony zamówień publicznych!
> Wypróbuj bez ograniczeń przez 48h
Nie ma jeszcze komentarzy do tego dokumentu.
Zaloguj się aby dodać komentarz

Zapisz się na bezpłatne webinarium!

Nowe Prawo zamówień publicznych

Poznaj zmiany w zamówieniach podprogowych

 20 listopada (środa), godz. 10-11

transmisja live

Zarejestruj się bezpłatnie >> 

Poradnia

Odpowiedzi nawet na najtrudniejsze pytania

Zadaj pytanie ekspertowi Sprawdź wszystkich ekspertów portalu »

Porady

Jak dokumentować szacowanie na podstawie rozmowy telefonicznej zgodnie z przepisami RODO?

Pytanie: Jak w przypadku szacowania na podstawie rozmowy telefonicznej lub rozeznania cen artykułów spożywczych w kilku sklepach udokumentować wykazać, że został spełniony obowiązek informacyjny wynikający z RODO?

Czytaj więcej »
Wykonawca nie wskazał roku produkcji i silnika oferowanego auta – czy zamawiający poprawi ofertę?

Pytanie: W przetargu nieograniczonym powyżej progów unijnych na leasing samochodów zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą szczegółowej specyfikacji zaoferowanych samochodów w formie oświadczenia. Jest to dokument...

Czytaj więcej »

Aktualności

Nowe Prawo zamówień publicznych w 2021 roku – najważniejsze zmiany (cz. I)
Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych zacznie obowiązywać 1 stycznia 2021 r. Już teraz sprawdź, czy jej przepisy wprowadzają faktycznie nowe obowiązki bądź uprawnienia i uzyskaj niezbędne informacje, które pozwolą Ci z wyprzedzeniem przygotować się...
Sprawdź, kiedy trzeba złożyć oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium
Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza sytuację, w której wadium złożone w postępowaniu obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania ofertą. Wówczas wykonawca przedłużający termin związania ofertą, informując jednocześnie zamawiającego...
Unieważnienie postępowania z powodu błędów w ogłoszeniu – zobacz, kiedy jest dopuszczalne
Unieważnienie postępowania bez zaistnienia ustawowych przesłanek narusza dyscyplinę finansów publicznych. Zamawiający powinien dążyć do prowadzenia wszczętego postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji udzielenia zamówienia a...

Nasi partnerzy, osiągnięcia i opinie klientów

wiper-pixel