Firma, która nie ma zasobów, by uzyskać zamówienie, powinna pomyśleć o utworzeniu konsorcjum (cz. II)
Szczególne znaczenie w odniesieniu do udziału konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia odgrywa wykazanie się przez wykonawców odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Pojedynczy wykonawca, który bierze udział jako członek konsorcjum w realizacji danej inwestycji, dostawy czy usługi, może legitymować się nabytym w ten sposób doświadczeniem tak jak całe konsorcjum. A zatem w innym przetargu ma prawo wykazywać pełne wykonanie zadania (nabyte doświadczenie), nawet jeżeli w związku z podziałem obowiązków w ramach konsorcjum w rzeczywistości wykonywał jedynie część zadań. Zamawiający musi takie doświadczenie uwzględnić.
Nie ma podstaw do arytmetycznego dzielenia wartości całości prac proporcjonalnie do udziału w konsorcjum poszczególnych jego członków. Brak możliwości wykazania się przez pojedynczego wykonawcę doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum, które wykonywało roboty budowlane, usługi czy dostawy, przeczyłby istocie tworzenia konsorcjum.
Konsorcjum złożyło wraz z ofertą wykaz wykonanych robót. Podało w tabeli roboty budowlane wykonane przez wykonawcę Y (pełnomocnika konsorcjum), który przy ich realizacji posługiwał się podwykonawcami. Zamawiający uznał, że podniesiony przez konkurencyjnego wykonawcę zarzut, że wykazane roboty zostały wykonane przez podmioty trzecie, jest niezasadny. W tabeli ujęto bowiem roboty wykonane przez wykonawcę Y. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że stanowią one doświadczenie właśnie tego wykonawcy.
Zasadniczo zatem wystarcza posiadanie wymaganego doświadczenia (wiedzy) przez jednego z uczestników konsorcjum. Niestety orzecznictwo KIO i doktryna różnie odnoszą się do kwestii sumowania doświadczenia konsorcjum. Mniejszościowy jest pogląd, że niepełnego doświadczenia wykonawców nie można sumować w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji gdy dwaj konsorcjanci z osobna nie są jeszcze w pełni doświadczeni w wymaganym zakresie, uznaje się, że łącznie także nie mają doświadczenia. Przeważa jednak stanowisko odmienne.
Zamawiający wymagał, aby w przypadku wniosków składanych przez konsorcjum co najmniej jeden z jego członków samodzielnie spełniał warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Konsekwencją postawienia warunku w ww. sposób było wykluczenie konsorcjum X z uwagi na to, że nie wykazało, iż co najmniej jeden z jego członków samodzielnie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane. Żądanie przez zamawiającego, aby jeden z wykonawców występujących wspólnie zrealizował żądaną ilość robót budowlanych o podobnym charakterze, było całkowicie bezzasadne.
Potencjał finansowy i ekonomiczny
Dostrzeżenia wymaga natura wymagań stawianych przez zamawiającego, które dotyczą warunku zdolności ekonomiczno-finansowej wykonawców. Potraktowanie całości wymagań ekonomicznych i finansowych jako jednego warunku udziału w postępowaniu może prowadzić do przyjęcia, że łączne wykazanie jego spełniania powinno polegać na tym, iż jeden wykonawca spełnia wymaganie dotyczące wartości przychodów, natomiast inny środków finansowych lub zdolności kredytowej. Jeżeli zamawiający nie przesądzi w treści siwz kierunku swojej wykładni w tym zakresie, to za równoprawną można uznać interpretację, zgodnie z którą sumowanie poszczególnych zasobów może mieć miejsce również w odniesieniu do poszczególnych wymagań.
Spełnianie warunku dotyczącego środków pieniężnych lub zdolności kredytowej może nastąpić przez sumowanie zasobów uczestników konsorcjum (np. wyrok KIO z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1553/10; wyrok KIO z 4 października 2012 r., sygn. akt KIO 2009/12).
Orzecznictwo KIO prezentuje też stanowisko, zgodnie z którym do spełnienia przez konsorcjum warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną wystarczy wykazanie tego ubezpieczenia przez jednego z konsorcjantów (np. wyrok KIO z 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 993/09; wyrok KIO z 2 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1085/09).
Zamawiający postawił warunek potencjału ekonomicznego dotyczący polisy odpowiedzialności cywilnej osobno dla każdej części zamówienia. Zastrzeżono, że wykonawca nie może wskazać tych samych kwot ubezpieczeń w celu wykazania spełniania warunków udziału w więcej niż jednym pakiecie. Wykonawca – konsorcjum startujący w przetargu – złożył jedenaście opłaconych polis. Zamawiający mógł dowolnie przypisać polisę spełniającą warunek udziału w postępowaniu do danej części zamówienia. Uznał, że skoro do oferty załączono jedenaście polis spełniających wymogi siwz dla jedenastu osób (każdej z nich osobno) – uczestników konsorcjum, to wykonawcy występujący wspólnie wykazali spełnianie warunku co do potencjału finansowego w jedenastu częściach. Wykonawcy (wszyscy partnerzy konsorcjum) nie musieli potwierdzać warunku dla każdej części.
Warto zwrócić uwagę na fakt, że o ile nie budzi większych wątpliwości możliwość sumowania potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w przypadku warunku finansowego, to odmienna sytuacja pojawia się przy warunku ekonomicznym (np. gdy jego treścią jest wskaźnik płynności finansowej). Komisja Europejska wskazała, że płynność bieżąca jest klasycznym przykładem takiego warunku, którego nie można sumować. Aby warunek był spełniony, chociaż jeden z konsorcjantów musi spełniać go w całości.
|
Orzeczenie |
Zatrudnienie osób niepełnosprawnych
Zamawiający mają możliwość – choć nie korzystają z niej często – zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne (art. 22 ust. 2 ustawy Pzp).
W przypadku konsorcjum warunek dotyczący zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych będzie spełniony dopiero wówczas, gdy każdy z konsorcjantów z osobna jest w stanie wykazać, że jego pracownicy to w ponad połowie osoby niepełnosprawne. Spełnienie tego warunku tylko przez jednego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie nie będzie wystarczające. Ustawodawca chciał w ten sposób przeciwdziałać zjawisku sztucznego zawiązywania konsorcjum w celu obejścia przepisów ustawy Pzp, np. poprzez korzystanie przez wykonawców niezatrudniających osób niepełnosprawnych z potencjału podmiotu trzeciego mającego status zakładu pracy chronionej.
|
Orzeczenie |
