Warunek udziału w postępowaniu Pzp nie może być interpretowany przez pryzmat intencji zamawiającego
Warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Błędna ocena i analiza złożonych podmiotowych środków dowodowych i informacji w nich zawartych spowoduje, że zostanie wybrany wykonawca, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w SWZ. Wskazana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu usługa winna odzwierciedlać literalną wykładnię warunku postawionego w SWZ. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 438/24
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała sprawę, w której potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia/poprawienia dokumentu, tj. wykazu wykonanych usług, który potwierdziłby spełnienie warunku udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Złożony przez wykonawcę podmiotowy środek dowodowy nie dał podstaw do uznania, że wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu.
Kiedy należy wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
W przedmiotowym wyroku z 27 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 438/24, KIO przypomniała, że stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem.
Uwzględniając bogate orzecznictwo Izby (np. wyrok KIO 377/20, KIO 1017/21, KIO 2628/21) oraz orzecznictwo sądowe dotyczące oceny spełnienia warunków poprzez ich literalne brzmienie należy uznać, że zamawiający jest zobowiązany wystosować do wykonawcy jednokrotne wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Jakie uchybienia podlegają uzupełnieniu
Z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Przedmiotem sporu było rozstrzygnięcie, czy zamawiający prawidłowo zbadał, iż wybrany wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w SWZ. Zarzucano bowiem, że złożone przez wybranego wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały, że:
1) wykonywano usługę/zadanie odbierania odpadów komunalnych tylko wskazano usługę opróżniania wraz z myciem i konserwacją koszy,
2) wykonywano usługę/zadanie odbierania odpadów z koszy przyulicznych przy drogach publicznych i prywatnych, przystankowych, przy boiskach i świetlicach szkolnych oraz wiejskich - tylko wskazano, że opróżniano kosze na terenach sportowych przy boiskach, chodnikach i parkingach oraz
3) nie wykazano pojemności koszy.
W ocenie Izby czynność weryfikacji podmiotowej wybranego wykonawcy w powyższym zakresie była nieprawidłowa, a zamawiający nie skorzystał z przewidzianych ustawą Pzp uprawnień, jak i nie dopełnił obowiązków z niej wynikających, celem jednoznacznego ustalenia, czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego i legitymuje się stosownym doświadczeniem wymaganym w SWZ.
Czytelne formułowanie warunków udziału w postępowaniu
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, opisanym w SWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazali, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie: wykonali lub wykonywali co najmniej 2 zadania/usługi o wartości każdego/ej minimum 80.000,00 zł brutto lub jedno zadanie/usługę o wartości minimum 160.000,00 zł brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane. Jako usługę odpowiadającą – stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia zamawiający rozumiał usługę polegającą na wykonywaniu prac na podstawie 1 umowy z podmiotem prywatnym lub publicznym, polegającą na odbiorze odpadów komunalnych z koszy: przyulicznych przy drogach publicznych i prywatnych, przystankowych, przy boiskach i świetlicach szkolnych oraz wiejskich - o pojemności minimum 30 litrów. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę wykazu wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały lub są wykonywane należycie.
Brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
W ocenie Izby wykaz wykonanych usług oraz referencje złożone przez wybranego wykonawcę nie potwierdzały warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, w szczególności w zakresie miejsca położenia koszy. Ze złożonego przez wykonawcę wykazu wykonanych usług wynikało, iż wykonawca w ramach referencyjnej usługi wykonał zadanie polegające na opróżnianiu wraz z myciem i konserwacją koszy na terenach sportowych, boiskach, chodnikach, parkingach. Z kolei z załączonej referencji wynikało, iż w ramach rzeczonej usługi wykonawca odbierał odpady z koszy ustawionych na chodnikach, parkingach, terenach utwardzonych, terenach rekreacyjno – sportowych, boiskach sportowych, placach zabaw oraz przy budynkach sportowych. Tym samym już sama treść powyższych dokumentów wywoływała wątpliwości co do zakresu rzeczowego usługi. W ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał natomiast, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w odbiorze odpadów komunalnych z koszy: przyulicznych przy drogach publicznych i prywatnych, przystankowych, przy boiskach i świetlicach szkolnych oraz wiejskich o pojemności minimum 30 litrów. Ze złożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynikało to wprost.
Spełnianie warunku udziału w postępowaniu musi być bezsprzeczne
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego dotyczącej interpretacji spornego warunku udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom zamawiającego z treści warunku nie wynikało, iż katalog miejsc położenia koszy miał charakter wyłącznie przykładowy lub otwarty. Zamawiający wskazał w dokumentach zamówienia zamknięty katalog miejsc położenia koszy, z których odpady komunalne miały być odbierane, wobec czego w ramach badania sytuacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę najwyżej oceniono winien zweryfikować, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie w pełnym zakresie. KIO podkreśliła, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia poza jej oceną pozostała analiza racjonalności postawionego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, jak również niewyrażone w SWZ intencje zamawiającego dotyczące szerokiego i przykładowego katalogu miejsc położenia koszy.
Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ.
Niewyrażone intencje nie mogą stanowić podstawy do oceny spełniania warunku
Zdaniem składu orzekającego argumentacja prezentowana przez zamawiającego w toku rozprawy jedynie potwierdzała, że zamawiający w sposób uznaniowy dokonał weryfikacji sytuacji podmiotowej wybranego wykonawcy, w oderwaniu od wykładni literalnej, opierając się na niewyrażonych w SWZ intencjach dotyczących przykładowego katalogu miejsc położenia koszy. W tożsamy sposób Izba oceniła argumentację zamawiającego związaną z „zazębianiem” się miejsc położenia koszy wskazanych w specyfikacji zamawiający twierdził bowiem, iż np. kosz położony przy boisku, będzie równocześnie koszem przyulicznym.
Negatywnie KIO oceniła również działania zamawiającego polegające na poszukiwaniu we własnym zakresie informacji dotyczących doświadczenia wybranego wykonawcy. Jakkolwiek zgodziła się z zamawiającym, iż gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, to jednak przypomniała, że nie jest zadaniem zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.
Izba wskazała, że nie jest jej wiadome, dlaczego zamawiający nie wypełnił dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i nie wezwał wybranego wykonawcy do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, czy też nie skorzystał z uprawnień określonych art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp. Zdecydował się za to poszukiwać we własnym zakresie brakujących informacji niezbędnych do wykazania omawianego warunku udziału w postępowaniu.
Rola podmiotowych środków dowodowych
KIO podkreśliła, że podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu należy czytać całościowo. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy w wykazie wykonanych usług wybrany wykonawca podał, iż przedmiotem zadania było opróżnianie koszy wraz z myciem i konserwacją, to w dokumencie referencyjnym doprecyzowano pojęcie opróżniania koszy.
W konsekwencji Izba uwzględniła zarzut i nakazała zamawiającemu wezwanie wybranego wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanych w SWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej był wadliwy, bowiem zamawiający nie zweryfikował należycie zdolności podmiotowej wybranego wykonawcy. Jedynie dla porządku Izba wskazała, iż w przypadku instytucji, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania. Jednocześnie wykonawca, którego usługa nie potwierdza wymaganego w dokumentach zamówienia doświadczenia może ją zastąpić inną usługą, w ramach której nabyto stosowne doświadczenie.
