Czy prawo opcji pozwala zamawiać inny asortyment niż w umowie? Wyjaśnienie na gruncie Pzp

Zamawiający opracował zapotrzebowanie na dostawę środków czystości dla kilku podległych jednostek oświatowych. Niestety, ze względu na specyfikę odbiorców, zróżnicowane zużycie i potrzeby w skali roku, dokładna specyfikacja i ilość artykułów są trudne do określenia. W ramach przewidzianego prawa opcji, możliwe jest zamówienie dodatkowego asortymentu w zakresie ilościowym (ten sam asortyment, lecz w zwiększonych ilościach). Możliwe jest także przewidzenie zmian ilości w ramach określonego zamówienia, bez zwiększania wynagrodzenia.

Pojawia się pytanie, czy w ramach opcji można przewidzieć dostawę innego asortymentu służącego temu samemu celowi (innych środków czystości), które zamawiający wybierałby z aktualnej oferty sprzedażowej wykonawcy i opłacał według cen na dzień uruchomienia opcji?

W opisanym przypadku prawo opcji może służyć:

• zwiększeniu zakresu wcześniej przewidzianego i opisanego asortymentu albo
• objęciu nim dodatkowych produktów wyłącznie wtedy, gdy zostały one uprzednio jednoznacznie wskazane w dokumentach zamówienia wraz z zasadami ich wyceny.

Szczególnie ważne są tutaj dwie sprawy:

1. Nie można oprzeć opcji na przyszłym, nieoznaczonym katalogu środków czystości i cenach z bieżącej oferty wykonawcy, ponieważ prowadziłoby to do nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia i nieporównywalności ofert.
2. Już na etapie przygotowania postępowania zamawiający powinien uwzględnić w szacowaniu wartości zamówienia cały maksymalny zakres świadczenia, obejmujący także część opcjonalną.

Zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, tylko wtedy, gdy przewidział ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Przy czym muszą one łącznie określać: rodzaj i maksymalną wartość opcji, okoliczności skorzystania z opcji oraz nie modyfikować ogólnego charakteru umowy.

Dodatkowo art. 441 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcję z naruszeniem tych wymagań podlegają unieważnieniu.

W przedstawionym stanie faktycznym odpowiedź jest negatywna co do możliwości ukształtowania prawa opcji w ten sposób, aby po zawarciu umowy zamawiający mógł nabywać „inny asortyment” środków czystości, niewskazany wcześniej w dokumentach zamówienia, według bieżącej (aktualnej) oferty i cen wykonawcy z dnia uruchomienia opcji.

Prawo opcji jest dopuszczalnym instrumentem uelastycznienia zamówienia, ale tylko wtedy, gdy jego zakres przewidziano i opisano już na etapie postępowania w sposób zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny, z określeniem rodzaju opcji, jej maksymalnej wartości oraz okoliczności skorzystania z niej.

Prawo opcji nie służy do tego, aby po wyborze wykonawcy pozostawić sobie możliwość późniejszego, swobodnego dobierania przedmiotu dostawy spośród jego aktualnej oferty handlowej.

Trzeba przy tym odróżnić dwie sytuacje.

1. Pierwsza to opcja ilościowa, czyli zwiększenie lub zmniejszenie ilości tego samego asortymentu. Taki wariant najlepiej odpowiada zamówieniom na środki czystości, gdy istnieje niepewność co do rzeczywistego zużycia w poszczególnych jednostkach.

W takim modelu zamawiający może przewidzieć, że określone pozycje formularza asortymentowo-cenowego będą zamawiane w większym lub mniejszym zakresie, a nawet dopuścić przesunięcia ilościowe pomiędzy wskazanymi już pozycjami, byleby całość mieściła się w granicach umowy i nie przekraczała ustalonego maksymalnego wynagrodzenia.

Przy opcji ilościowej cena jednostkowa dla tego samego asortymentu w opcji powinna być identyczna jak w zakresie podstawowym, bo zastosowanie innej ceny mogłoby zaburzyć konkurencję i wpłynąć na wynik postępowania.

2. Druga sytuacja to opcja przedmiotowa, czyli obejmująca przedmiot odmienny od zakresu podstawowego. Taka konstrukcja, co do zasady, jest możliwa, o ile nie prowadzi do zmiany ogólnego charakteru umowy.

W ramach zakresu opcjonalnego mogą mieścić się także inne świadczenia niż w zakresie gwarantowanym. Jednak dopuszczalność tego rozwiązania jest obwarowana bardzo istotnym warunkiem: ten „inny” asortyment również musi być wcześniej skonkretyzowany i opisany w dokumentach zamówienia w sposób umożliwiający wykonawcom prawidłowe skalkulowanie oferty. Nie może to być asortyment przyszły, nieoznaczony, ustalany dopiero po zawarciu umowy według aktualnego katalogu handlowego wykonawcy.

Takie rozwiązanie oznaczałoby w praktyce, że zamawiający nie opisał przedmiotu opcji w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wykonawcy nie konkurowaliby na porównywalnych zasadach.

Największy problem w zaproponowanym modelu polega na odwołaniu się do „bieżącej oferty wybranego wykonawcy” oraz do „cen na dzień uruchomienia opcji”. Taki mechanizm w istocie przenosi określenie przedmiotu i ceny części zamówienia z etapu postępowania na etap wykonywania umowy.  

Sprecyzowanie opcjonalnego zakresu zamówienia ma umożliwić wykonawcom odtworzenie oczekiwań zamawiającego i zadeklarowanie już w ofercie warunków, na jakich będą realizować część opcjonalną. Jeżeli warunki te mają być ustalane później − według aktualnego cennika wykonawcy, to nie mamy już do czynienia z prawem opcji, lecz z próbą późniejszego dookreślenia nowego zakresu świadczenia bez konkurencyjnego porównania ofert.

Prawo opcji nie może służyć temu, by zamawiający z pominięciem reguł udzielania zamówień publicznych dowolnie udzielał zamówień w ramach już zawartej umowy i subiektywnie modyfikował jej przedmiot.

Nie zmienia tej oceny okoliczność, że nowy asortyment miałby służyć „temu samemu celowi”, czyli utrzymaniu czystości w jednostkach oświatowych. Cel gospodarczy zamówienia jest istotny, ale nie zastępuje obowiązku jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.

Prawo opcji nie może być definiowane funkcjonalnie, na zasadzie „jakikolwiek środek czystości potrzebny w danym momencie”, jeżeli z dokumentów zamówienia nie wynika zamknięty albo co najmniej dostatecznie skonkretyzowany katalog takich produktów, ich parametry, jednostki miary, maksymalny zakres ilościowy lub wartościowy oraz zasady wyceny.

Samo wskazanie, że będą to „inne środki czystości”, jest zbyt ogólne, ponieważ nie daje wykonawcom porównywalnej podstawy do kalkulacji ofert i pozostawia zamawiającemu zbyt szeroki luz decyzyjny już po rozstrzygnięciu postępowania.

W konsekwencji należy przyjąć, że w opisanym modelu zamawiający może bezpiecznie przewidzieć:

1)       zamówienie dodatkowych ilości tego samego asortymentu w ramach prawa opcji,

2)       przesunięcia ilościowe między pozycjami już wskazanymi w formularzu asortymentowym, o ile taka możliwość zostanie zapisana w dokumentach zamówienia i umowie, a łączna wartość umowy nie zostanie przekroczona, oraz

3)       ewentualnie także opcję przedmiotową obejmującą inny asortyment środków czystości, ale wyłącznie wtedy, gdy ten dodatkowy asortyment zostanie już wcześniej opisany w SWZ i projekcie umowy oraz objęty mechanizmem wyceny pozwalającym porównać oferty.

Najbezpieczniejszym rozwiązaniem dla zamawiającego byłoby zatem skonstruowanie zamówienia w ten sposób, aby:

• katalog środków czystości był możliwie szeroki już na etapie postępowania,
• pojawiły się w nim mechanizmy elastyczności: prawo opcji ilościowej dla wskazanych pozycji oraz klauzula przesunięć ilościowych między już opisanymi asortymentami, z zachowaniem nieprzekraczalnego limitu wartości umowy.