Czy trzeba zabezpieczyć środki na opcję w zamówieniu publicznym?

Na etapie zawarcia umowy o zamówienie publiczne zamawiający powinien zabezpieczyć środki wyłącznie na zamówienie gwarantowane (podstawowe), ponieważ stanowi ono realne zobowiązanie obciążające plan finansowy jednostki.

Prawo opcji ma charakter warunkowy – jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Może zostać zrealizowane, ale nie musi. Dlatego zabezpieczenie środków na opcję jest wymagane dopiero w chwili jej uruchomienia.

Zamawiający może skorzystać z prawa opcji tylko wtedy, gdy zostało ono przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Aby było to możliwe, postanowienia umowy muszą być zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne oraz określać:

• rodzaj i maksymalną wartość opcji,
• okoliczności skorzystania z opcji,
• zakres opcji w sposób, który nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy (art. 441 ust. 1 Pzp).

Prawo opcji nie posiada definicji ustawowej. Przyjmuje się, że jest to jednostronne uprawnienie zamawiającego do określenia zakresu świadczenia wykonawcy w granicach maksymalnego zakresu zamówienia wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia.

Najczęściej stosowane są dwa podstawowe typy opcji:

• opcje ilościowe – polegające na zwiększeniu liczby świadczeń (np. dodatkowe ilości dostaw względem zakresu minimalnego określonego w opisie przedmiotu zamówienia),
• opcje rozszerzające zakres obowiązków – polegające na nałożeniu dodatkowego zobowiązania na wykonawcę (np. obowiązek przeniesienia własności w umowie leasingu).

Źródło: J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski i in., „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Warszawa 2021.

Nie – prawo opcji jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.

Skorzystanie z opcji stanowi realizację uprawnienia umownego i nie wymaga zmiany umowy. Na etapie jej wykonywania nie ma pewności, czy zamawiający zdecyduje się na rozszerzenie zakresu świadczenia.

Z punktu widzenia prawa cywilnego wykonawca nie ma roszczenia o realizację świadczeń objętych opcją ani o zapłatę wynagrodzenia z tego tytułu.

W praktyce skorzystanie z prawa opcji następuje najczęściej poprzez złożenie przez zamawiającego oświadczenia woli.

Jednocześnie zamawiający, planując zamówienie, musi uwzględnić maksymalny możliwy zakres świadczenia, w tym opcję, przy ustalaniu wartości zamówienia (art. 31 ust. 2 Pzp).

Obowiązek zabezpieczenia środków na opcję powstaje dopiero w momencie skorzystania z prawa opcji.

Do tego czasu zamawiający nie ma obowiązku zabezpieczenia środków na zakres opcjonalny, ponieważ jego realizacja jest niepewna i może w ogóle nie nastąpić.

W praktyce oznacza to, że:

• w przypadku opcji zwiększającej zakres zamówienia – zabezpiecza się środki wyłącznie na zamówienie gwarantowane,
• w przypadku opcji zmniejszającej zakres zamówienia – należy zabezpieczyć pełną wartość zobowiązania wynikającą z umowy.

Zamawiający ma obowiązek zabezpieczenia środków finansowych jedynie w zakresie minimalnego, gwarantowanego świadczenia określonego w umowie.

W konsekwencji, na etapie planowania i zawarcia umowy zabezpiecza się środki wyłącznie na zamówienie podstawowe, bez uwzględniania zakresu opcjonalnego.

Stanowisko KIO i Ministerstwa Finansów potwierdza, że obowiązek zabezpieczenia środków dotyczy wyłącznie zamówienia gwarantowanego, a nie zakresu objętego opcją – do momentu jej uruchomienia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zabezpieczenie środków na zamówienie podstawowe jest obowiązkowe, natomiast rozszerzenie tego obowiązku na opcję ma charakter jedynie hipotetyczny (wyrok KIO z 8 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11).

Podobnie Ministerstwo Finansów podkreśla, że opcja stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek, dlatego nie jest źródłem zobowiązań finansowych na etapie udzielania zamówienia. W konsekwencji, w przypadku opcji zwiększającej zakres zamówienia wystarczające jest zabezpieczenie środków w wysokości odpowiadającej zamówieniu gwarantowanemu (stanowisko MF z 10 lutego 2021 r., sygn. FG5.413.2.2021.ORB).

Zamawiający powinien zatem zabezpieczyć środki finansowe na opcję dopiero w momencie skorzystania z tego uprawnienia.

Czy trzeba zabezpieczyć środki na opcję już przy zawieraniu umowy Pzp?

Nie. Na etapie zawarcia umowy zamawiający zabezpiecza środki wyłącznie na zamówienie gwarantowane.

Kiedy należy zabezpieczyć środki na opcję?

Środki należy zabezpieczyć dopiero w momencie skorzystania z prawa opcji, czyli w chwili jej uruchomienia.

Czy brak zabezpieczenia środków na opcję jest błędem?

Nie, o ile zamawiający nie uruchomił opcji. Obowiązek finansowy powstaje dopiero w momencie jej realizacji.

Czy wykonawca może domagać się realizacji opcji?

Nie. Wykonawca nie ma roszczenia o realizację świadczeń objętych opcją ani o zapłatę wynagrodzenia z tego tytułu.

Dlaczego nie trzeba zabezpieczać środków na opcję z góry?

Ponieważ opcja ma charakter warunkowy i niepewny – zamawiający może, ale nie musi z niej skorzystać.