Brak wpisu do CRBR na dzień składania oferty – czy to podstawa wykluczenia?

Sama okoliczność, że wykonawca nie był ujawniony w CRBR na dzień składania ofert, a wpis został dokonany później, nie daje podstaw do automatycznego wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp i odrzucenia oferty.

Zamawiający nie powinien opierać rozstrzygnięcia wyłącznie na formalnym braku wpisu w tej dacie ani na tym, że wykonawca nie przedłożył wydruku z CRBR, skoro informacje te są dostępne w publicznym rejestrze.

Prawidłowe jest ponowne zbadanie tej przesłanki z uwzględnieniem danych z CRBR i ewentualnie zamknięcie kwestii formalnej przez wezwanie wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia, a nie automatyczne odrzucenie oferty.

Sprawdź także: Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) – definicja, sprawdzenie danych i wykluczenie z zamówień publicznych

W postępowaniu na dostawy o wartości powyżej 10 mln euro wykonawca złożył ofertę, a na wezwanie zamawiającego przedstawił zaświadczenie z CRBR. Po samodzielnej weryfikacji zamawiającego okazało się jednak, że wykonawca na dzień składania ofert, nie był jeszcze wpisany do rejestru, a wpisu dokonał później. Czy stanowi to podstawę wykluczenia go z postępowania? 

Zgodnie z art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej 20.000.000 euro (dla robót budowlanych), a dla dostaw lub usług – 10.000.000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z 1.03.2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Podmiotowym środkiem dowodowym służącym potwierdzeniu braku podstawy wykluczenia, o której mowa w ww. przepisie, jest informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru. Informacja powinna być sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem (§ 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy).

Dla opisanej w pytaniu sytuacji kluczowe jest to, że przepis ten nie odnosi się do samego „braku wpisu do CRBR” jako faktu formalnego. Ustawa Pzp wiąże wykluczenie z zachowaniem polegającym na:

• udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy albo
• ukrywaniu ich pochodzenia

w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.

To oznacza, że brak wpisu na określony dzień może być co najwyżej sygnałem do dalszej oceny, ale nie stanowi sam przez się podstawy do wykluczenia.

Taki kierunek wynika z linii orzeczniczej KIO. Izba przyjmuje, że ani sam brak wpisu do CRBR na moment składania wniosku lub oferty, ani niezałączenie informacji z CRBR nie pozwalają jeszcze przypisać wykonawcy przesłanki z art. 108 ust. 2 ustawy Pzp.

Konieczne jest bowiem wykazanie także elementu materialnego, czyli właśnie udaremniania albo utrudniania ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Równocześnie KIO akceptuje ocenę informacji z CRBR uzupełnianej lub przedstawianej później jako aktualnej na dzień jej złożenia w ramach procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Takie stanowisko wynika z wyroków zapadłych w sprawach o sygn. KIO 3049/21, KIO 3445/23.

Z punktu widzenia procedury istotne jest również to, że ustawa Pzp zwalnia z żądania podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zamawiający może je uzyskać z bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Przy czym wykonawca powinien wskazać dane umożliwiające dostęp do tych informacji.

Jeżeli więc zamawiający samodzielnie wszedł do CRBR i odnalazł wpis dotyczący wykonawcy, to nie powinien wyciągać wobec niego negatywnych konsekwencji wyłącznie z tego powodu, że wykonawca nie załączył wydruku z rejestru.

W odniesieniu do opisanego stanu faktycznego oznacza to, że zamawiający nie powinien przyjąć prostego schematu: brak wpisu w dniu składania ofert oznacza, że wykonawca podlegał wykluczeniu. Taki wniosek byłby zbyt daleko idący.

W konsekwencji w tej sprawie nie należałoby odrzucać oferty wyłącznie dlatego, że wpis do CRBR nastąpił po dniu składania ofert.