Niedozwolone preferowanie konkretnego produktu w kryteriach oceny ofert

Przepis art. 241 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) wymaga, aby kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia. W komentarzu przygotowanym przez Urząd Zamówień Publicznych wyjaśniono na str. 748, że „(...) w swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej – wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie do ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące”.

Kwestia pozacenowego kryterium oceny ofert promującego określone rozwiązanie techniczne była przedmiotem postępowania odwoławczego zakończonego przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: KIO lub Izba) wyrokiem z 16 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 1128/22). Stanowisko wyrażone przez Izbę może być cenną wskazówką dotyczącą prawidłowego ustalania kryteriów oceny ofert.

Zamawiający prowadził postępowanie na rozbudowę stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia (dalej: SWZ) o wyborze najkorzystniejszej oferty miały decydować dwa kryteria: cena (70%) oraz rodzaj oferowanej nawierzchni (30%). Punktacja w kryterium pozacenowym miała być przyznana według zasady, że za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) wykonawca uzyskuje 0 punktów, a za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej – 30 punktów.

Jeden z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty uznał, że kryterium pozacenowe jest sformułowane w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy Pzp. Wykonawca ten postanowił zakwestionować ustanowione kryterium poprzez złożenie odwołania do prezesa KIO. Składający odwołanie wskazywał, że zamawiający naruszył między innymi art. 239 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego przyjęte kryterium prowadzi do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Dodatkowo brak jest uzasadnienia do ustalenia wagi kryterium na poziome 30% dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, w sytuacji, gdy parametry nawierzchni bieżni lekkoatletycznych muszą być takie same bez względu na rodzaju materiału, z jakiego są wykonane.

Odwołujący przekonywał, że waga zastosowanego kryterium pozacenowego ograniczyła, a w praktyce wykluczyła możliwość realnego konkurowania. Przyjęte kryterium dyskryminuje nawierzchnię typu Full Pur, choć jest ona co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż faworyzowana nadmiernie i w nieuprawniony sposób nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa. Na poparcie swojego stanowiska składający odwołanie przywołał między innymi regulacje dotyczące nawierzchni sportowych zarówno na poziomie światowym (wytyczne World Athletics), jak i krajowym (wytyczne Polskiego Związku Lekkiej Atletyki). Dodatkowo wskazał na obowiązującą normę dotycząca nawierzchni obiektów sportowych (PN-EN 14877), która nie różnicuje w żaden sposób rodzaju nawierzchni Full Pur od kauczukowej.

Izba, po przeanalizowaniu argumentów odwołującego i zamawiającego, uwzględniła odwołanie. Tym samym uznała, że zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe w sposób naruszający zasady wynikające z ustawy Pzp.

W dalszej kolejności KIO wyjaśniła, że „(...) wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb, jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednak o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie, w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku”.

W ocenie Izby zamawiający nie może również dowolnie przypisać wag w kryterium pozacenowym. W tej kwestii skład orzekający stwierdził, że „(...) przypisanie wagi poszczególnym kryteriom jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określonych rozwiązań technicznych czy określonych produktów. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w poszczególnych kryteriach. Nie mogą to być ustalenia dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których porównywalnie jakościowe produkty na skutek sztucznych manipulacji, kryteriami w ramach kryteriów oceny ofert, nie mogą skutecznie rywalizować z procesie ubiegania się o zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach jakościowych. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz nieuprawnionym nierównym traktowaniem wykonawców”.

Przenosząc swoje rozważania na grunt sprawy rozpatrywanej w postępowaniu odwoławczym KIO uznała, że „(...) zamawiający nie uzasadnił w sposób obiektywny i weryfikowalny, jakie dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia uzasadniają zastosowanie spornego kryterium na poziomie 30%. Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólną oceną jakości nawierzchni, niepotwierdzoną żadnymi obiektywnymi dowodami, twierdzeniami o uprawnieniu Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych i ich wagi, przywołaniu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko Zamawiającego nie uzasadnia w sposób wystaaczający przyjętego procentowego udziału rodzaju oferowanej nawierzchni w kryteriach oceny ofert”.

Odnosząc się dalej do kwestii ustalenia kryterium pozacenowego, Izba wyjaśniła, że „(...) zamawiający, stosując określone kryteria jakościowe, ma obowiązek nie tylko wykazać w razie sporu wpływ zaproponowanego kryterium na jakość zamówienia, ale także uzasadniać przypisanie mu określonej wagi. Ten proces weryfikacji czynności zamawiającego nie może być wyłącznie oparty na subiektywnych ocenach burmistrza czy członków komisji przetargowej. Dobór parametrów i określenie ich wagi musi wynikać z obiektywnie uzasadnionych okoliczności, nie zaś subiektywnego przeświadczenia Zamawiającego, że tak będzie lepiej. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji przyznania przez Zamawiającego szczególnych preferencji określonym rozwiązaniom technicznym. Takie preferencje winny być w sposób obiektywny weryfikowalne. Innymi słowy, Zamawiający ma obowiązek wykazać za pomocą obiektywnych dowodów źródła owych preferencji technologicznych, w jaki konkretnie sposób wypływają one na wyższą jakość zamówienia, niedostępną w innych porównywalnych rozwiązaniach czy produktach”.

Skład orzekający zwrócił również uwagę na sposób ustalenia wagi kryterium. Zdaniem KIO „(...) nie ma żadnego związku pomiędzy jakością przedmiotu zamówienia a udziałem wartości oferowanej nawierzchni w stosunku do wartości całości przedmiotu zamówienia. Zresztą takiego związku nie wykazał sam Zamawiający, przywołując wyłącznie w odpowiedzi na odwołanie matematyczne wyliczenia wartości oferowanej nawierzchni w stosunku do wartości całości przedmiotu zamówienia, konstatując, że wartość ta uzasadnia przypisanie wagi 30%. Zamawiający nie wykazał żadnego związku wartości oferowanej nawierzchni z jakością przedmiotu zamówienia. Takiego związku nie dostrzega też Izba. Koszt wykonania nawierzchni jest indywidualną wyceną każdego wykonawcy i w żaden sposób nie determinuje on jakości oferowanej nawierzchni, w tym jej właściwości i parametrów technicznych”.

Podsumowując swoje stanowisko i potwierdzając, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dotyczące ustalania kryteriów pozacenowych, Izba stwierdziła, że „(...) wybór parametrów w jakościowym kryterium oceny ofert musi być uzasadniony uzyskaniem obiektywnie lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszego zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w ramach oceny jakości preferuje w sposób jaskrawy jedną nawierzchnię, przywołując szereg opisów z folderów reklamowych i nie wykazując w żaden sposób, jakie konkretnie aspekty techniczne lub inne związane z nawierzchnią kauczukową są premiowane w ramach kryteriów jakościowych, gdyż są po prostu lepsze względem nawierzchni Full Pur”.

Krzysztof Hodt